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张世金律师亲办职务犯罪『贪污 受贿 行贿 滥用职权 挪用公款』案例精选

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2019-04-24 19:39:51

合肥张世金律师亲办职务犯罪案例精选(附辩护词)

张世金律师,刑法学硕士,安徽金亚太律师事务所一级合伙人,刑辩分所副主任,亚太刑事司法研究所副所长,职务犯罪辩护部主任

目录

一、私分国有资产、贪污、职务侵占案,三罪辩一罪,法院判缓刑

二、上市公司纪委副书记、副县长贪污、受贿案,一审判决仅成立受贿罪

三、银行高管受贿120余万 二审改判缓刑

四、警察玩忽职守致人死亡案,被判免于刑事处罚

五、宗教局长滥用职权、单位受贿案,被判免于刑事处罚

六、党工委委员被控玩忽职守、受贿罪 部分事实不成立并减轻处罚

七、非法证据排除之辩:国企总经理贪污案 二审改判并减轻处罚

八、残联理事长被控受贿罪:适用新法,宣判之日刑满释放

九、边防总队教导员因放纵走私被控受贿、滥用职权罪

十、房管局长低价买房交易型受贿案,明显低于市场价格是认定关键

十一、县政府办公室主任贪污、受罪、挪用公款、滥用职权、巨额财产来源不明案

 

一、私分国有资产、贪污、职务侵占案,三罪辩一罪,法院判缓刑(点击链接辩护词)

【辩护手记】

朱××系省直机关某研究所所长(正处级),安徽省委巡视组巡视期间发现其涉嫌贪污罪,遂将案件线索移送至安徽省人民检察院。安徽省人民检察院接收后将本案指定铜陵市人民检察院管辖,铜陵市人民检察院又将案件指定某县人民检察院管辖。

某县人民检察院对上述犯罪线索立案侦查,在侦查期间,张世金律师积极为朱××申请变更强制措施,多次会见进行法律辅助和心理辅导。其中审查逮捕期间,又向铜陵市人民检察院提交书面的辩护意见《请求对朱××不予决定逮捕意见书》。

侦查终结后形成的《起诉意见书》指控朱××等人违反国家规定,以集体名义,将某杂志版面费一千余万私分给全体在编编辑,数额巨大,涉嫌私分国有资产罪。朱××身为国家工作人员,利用负责研究所全面工作职务之便,非法占有公共财物,数额巨大,涉嫌贪污罪。朱××利用负责某公司财务管理工作之便,非法占有某公司财物,数额巨大,涉嫌职务侵占罪。

在审查起诉阶段,张世金律师全面、仔细阅卷之后向检察机关提交两份书面辩护意见,即《朱××私分国有资产、贪污、职务侵占案审查起诉阶段辩护意见》、《朱××私分国有资产、贪污、职务侵占案审查起诉阶段补充辩护意见》。关于贪污罪,第一笔犯罪事实因朱××不具有非法占有目的而依法不构成贪污罪,第二犯罪事实与朱××不具有关联性,因证据不足而不能成立。关于职务侵占罪,朱××或因购买车辆或与某公司存在债权债务关系而导致主观上不具有非法占有目的,则其行为依法不构成职务侵占罪。关于私分国有资产罪,为防止此节辩护意见成为侦查指引,仅对部分犯罪事实提出异议,保留大多数意见,待到审判阶段全面发表。

除此之外,张世金律师再次申请变更强制措施并向刑事执行检察部门申请羁押必要性审查,终于在第三次审查起诉期间,检察机关对朱××变更强制措施为取保候审,朱××在除夕的前两天从看守所释放,在家度过了一个难得的春节。

期间,张世金律师也多次驱车前往检察院,从证据、事实、法律层面与承办检察官面谈、沟通,难忘且惊险的一次是冬季,张世金律师与朱××家属从检察院回来的路上遭遇暴雪、路面积雪较厚,在黑夜里慢速行驶,经过一座不知名的大桥,桥面结冰且被大雪覆盖,无法判断桥面状况,差点导致翻车事故,幸运的是有惊无险。

同时,检察机关对张世金律师提出的朱××的行为不构成贪污罪、职务侵占罪的辩护意见予以采纳,对上述两罪名没有起诉,仅起诉朱××的行为成立私分国有资产罪一罪。

在审判阶段,张世金律师继续为朱××作无罪辩护,撰写了约两万字的辩护词,准备了详实的发问提纲、质证意见,并积极调查取证,向法院提交了五组辩方证据,与公诉人就案件的定性量刑问题展开了多次交锋,对公诉人举证的每一组证据进行了充分的质证,法庭也组织了两轮辩论。

除中午短暂休息外,连续开庭10个小时,被告人最后陈述后,夜幕降临,华灯初上,庭审也随之结束。与以往庭后被告人的表现不一样,本案各被告人的心情似乎是愉悦的,也许通过一天的庭审以及律师的辩护,如释重负,冥冥中感受到会有好的结果。

无独有偶,二十天后,一审判决出来了,判处朱××缓刑。

当事人及其家属对此判决非常满意,也对张世金律师的辩护工作表示感谢。

 

二、上市公司纪委副书记、副县长贪污、受贿案,一审判决仅成立受贿罪(点击链接辩护词)

【案情介绍】

杨××案发前系某上市公司纪委副书记,曾经挂职某县委常委、副县长。

检察机关指控:

1.杨××在担任某上市公司第三烧结厂、第二炼铁厂党委书记、第一副厂长,以及挂职某上市公司委常委、副县长期间,利用职务上的便利,非法收受相关人员贿送的现金及购物卡共计价值人民币36.9万元,并未他人谋取利益。

2.杨××在担任某上市公司第三烧结厂、第二炼铁厂党委书记、第一副厂长期间,利用职务上的便利伙同他人贪污公款人民币17.578万元。

检察机关认为:杨××的行为构成受贿罪和贪污罪,数罪并罚。

【办案经过及判决结果】

本案前后共计三次开庭审理,针对检察机关的上述指控,本案第一次开庭时,张世金律师对全案作无罪辩护,认为本案事实的认定和指控的定性存在严重错误:第一,杨××涉嫌受贿罪共七笔,或因证据不足而指控不能成立或因不具备构成要件符合性而依法不构成。第二,杨××涉嫌贪污罪第一笔因不具备构成要件符合性而依法不构成,第二笔因证据不足而指控不能成立。除此之外,杨××涉嫌贪污罪依法也应当构成自首,同时存在认罪、悔罪的酌定量刑情节。

第一次开庭结束后,检察机关以本案需要补充侦查为由建议法院延期审理。检察机关补充侦查结束后,法院恢复审理,决定第二次开庭,合议庭主持控辩双方就补充的证据举证、质证。时隔两个月后,本案第三次开庭,辩护人就公诉机关简单出示的几分证据进行质证之后,法庭当庭宣判:杨××涉嫌贪污罪已过追诉时效,裁定终止审理,但杨××的行为构成受贿罪,判处有期徒刑三年。

 

三、银行高管受贿120余万 二审改判缓刑(点击链接辩护词)

【办案经过及结果】

Z某系某国有银行安徽省分行原机构业务部副总经理,因涉嫌受贿罪被合肥市人民检察院立案侦查。合肥市中级人民法院认定受贿数额120余万,一审法院判决Z某犯受贿罪,判处有期徒刑五年六个月。Z某不服一审判决,上诉至安徽省高级人民法院。

安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任张世金律师于2015年9月接受Z某及其亲属的委托,担任其二审辩护人。

接受委托后的第二天,张世金律师前往合肥市看守所第一次会见Z某,了解到Z某在侦查阶段所作的供述存在威胁、引诱等非法取证的情形,并对非法取证的时间、地点、方式、侦查人员等信息作了详细记录。同时,将已经撰写完毕的《刑事上诉状》交由Z某签字捺印,于2015年9月18日递交安徽省高级人民法院。

案件材料经中院报送至安徽省高级人民法院后,张世金律师第一时间阅卷,并制作了详细的阅卷笔录(约5万字)。

2015年11月23日,向安徽省高级人民法院递交《非法证据排除申请书》。同时,还递交《证人出庭作证申请书》。

在此之后,张世金律师向案件承办法官询问开庭时间,承办法官答复不开庭审理。

2016年5月11日,向安徽省高级人民法院递交《开庭审理申请书》。

而后该案一直没有新的进展,多次报请最高人民法院批准延期审理,Z某羁押两年有余,久押不决,辩护人遂向安徽省人民检察院申请羁押必要性审查,但是承办法官答复驻所检察官并转告辩护人:案件近期可能宣判,请耐心等待。

为了防止法院在不通知辩护人的情形下直接作出判决,张世金律师于2016年8月25日、2016年9月27日提前向安徽省高级人民法院递交《Z某受贿案二审辩护词》、《Z某受贿案二审补充辩护词》,进行无罪辩护,以上辩护词共计2万多字。

在漫长的等待过程中,当事人亲属向辩护人反映,案件出现了新的证据,可以证明Z某没有为他人谋取利益的事实。

鉴于此,张世金律师于2016年12月19日向安徽省高级人民法院递交《调取证据申请书》,请求法院核实上述新证据,并再次请求开庭审理。

时光荏苒,2017年的春天悄然来临,而Z某受贿案仍然没有宣判。

2017年3月3日,张世金律师前往合肥市看守所第22次会见Z某,向其告知案件的进展以及可能的判决时间。

然而,承办法官明确告知因其丈夫H某受贿案二审法院裁定维持原判而决定不开庭审理。需要补充的是,Z某与其丈夫H某(安徽省银监局原副局长)系共同犯罪,但是被分案处理。

基于此,2017年5月17日,张世金律师再次向安徽省高级人民法院提交《Z某受贿案二审补充辩护词(二)》。

截止二审终结,张世金律师会见Z某共有25次,如此频繁会见,既可以了解案情、沟通辩护思路、核实相关证据,又能给当事人心里以抚慰,带去家属的问候,更是王亚林刑事辩护团队标准化、精细化办案的基本要求之一。

2017年6月5日,安徽省高级人民法院对此案作出终生判决(2015)皖刑终字第00362号,认定受贿数额110余万元,经审判委员会讨论决定,并判决:撤销合肥市中级人民法院(2015)合刑初字第00074号刑事判决;上诉人Z某犯受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。

二审法院对辩护人提出的部分无罪辩护意见以及自首、退赃、认罪、与其丈夫行为相比作用较小等量刑意见予以采纳,当事人对二审判决以及律师工作表示满意。

【合议庭采纳的辩护意见】

1.关于收受某银行安徽省分行营业部贿赂问题。经查,同业业务系本银行与其他商业银行之间开展的业务。Z某对建行以外的其他银行不具有制约力和影响力,其利用与其他银行相关人员熟识的便利条件,虽帮助省分行营业部完成同业存款业务,不属于利用职务便利,借此收受省分行营业部所送1.5万元购物卡,不构成犯罪。

2.认定Z某收受省分行营业部1.5万元购物卡构成受贿罪不当,应予纠正。Z某具有自首情节,归案后退出全部违法所得,认罪、悔罪,其在与H某共同受贿犯罪中,虽行为积极主动,但该起犯罪主要利用H某国家工作人员的职务便利,作用较H某较小,依法对其从轻处罚。

【办案小结】

1.无罪辩护是刑辩律师最基本也是最主要的辩护方式,要擅于运用证据、事实和法律为当事人辩护,通过这种辩护策略为当事人争取合法利益最大化。除此之外,程序性辩护也是职务犯罪(受贿罪)的重要辩护利器,其主要表现形式为“排除非法证据”,质疑证据的合法性。用有效的程序性辩护和精细化的无罪辩护这种辩护策略与承办检察官、法官沟通、交流和对话,并说服检察官、法官,以期达到良好的量刑辩护效果:降低刑期、财产性(罚金刑)。以上系中国特色的“诉辩交易“,在职务犯罪辩护中占有重要地位,目前办案机关也是抱着开放的态度,辩护律师需要积极争取。

2.刑辩律师办理任何一个职务犯罪案件(受贿罪),首先需要考虑犯罪嫌疑人、被告人有无自首、立功的情节,如果根据会见时犯罪嫌疑人或被告人的陈述,可能存在自首、立功的情节,则需要辩护律师积极寻找和挖掘相关线索,因为自首、立功系法定的减轻处罚情节。如果没有上述法定量刑情节,依据2016年4月18日生效的两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,受贿数额300万元,可以判处10年以上有期徒刑,而不可能判处10年以下有期徒刑。因此,辩护律师要重视犯罪嫌疑人或者被告人自首、立功的问题。一是要重视与犯罪嫌疑人或者被告人的会见,认真聆听其陈述,善于捕捉自首、立功的线索和信息;二是要重视审查《到案经过》、受贿人或者行贿人第一次讯问或者询问笔录以及立案决定书等卷宗材料,仔细研读,从中发现和挖掘自首、立功线索。

3.《刑法修正案九》的颁布以及两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台,使得职务犯罪(受贿罪)在入罪方面呈现扩大化的趋势,犯罪圈越来越大,而辩护空间越来越小。在司法实践中,受贿罪的证明标准越来越低,司法机关仅依据受贿人、行贿人的言辞证据便可以认定行为人构成受贿罪,甚至对“行贿款的来源、受贿款的去向”等事实均无需查明,而且请托事项也依据言辞证据进行认定。由此可知,职务犯罪案件(受贿罪)依据言辞证据定案的情况非常普遍,于是辩护律师作无罪辩护就非常困难,而且我国的无罪判决率很低,因此,量刑辩护在职务犯罪辩护(受贿罪)中显得尤为重要。

4.虽然我国《刑法》第306条规定了律师伪证罪,存在着取证风险,但这并不是刑辩律师规避调查取证的借口,而应当在防范取证风险的情形下合法取证。对于实物证据(书证、物证),辩护律师应当积极、主动调取,也可以申请司法机关调取,如果系当事人提供,那么辩护律师可以就实物证据的来源做一份调查笔录提交给司法机关。对于言辞证据(证人证言),在取证时可以进行全程同步录音录像,并依法告知其权利和义务以及作伪证的法律责任,同时避免当事人家属在场,也不允许向证人提供作证草稿或者代证人书写证词。另外,比较常见的方式便是申请证人出庭作证,一旦证人出庭作证,辩护律师需要做好庭前准备,并提前整理好发问、询问提纲,以便庭审时游刃有余。一般情况下,对于辩方证人,询问的问题是开放性的问题,对于控方证人,发问的问题系封闭式的问题。无论如何,辩护律师均需做到“明知故问”,即必须提前知道发问、询问问题的答案。

四、警察玩忽职守致人死亡案,被判免于刑事处罚(点击链接辩护词)

【辩护手记】

本案是一起警察在执行公务过程中发生的被害人(盗窃犯罪嫌疑人)服药自杀而亡的玩忽职守案。

虽然王某存在玩忽职守行为,但是被害人死亡结果与王某玩忽职守行为之间是否存在刑法上的直接因果关系,证据严重不足,法医学尸体检验鉴定书鉴定意见为被害人系氯丙咪嗪中毒死亡,而法医病理鉴定书、所服药物检验报告书却反映现场发现的药片为氯硝西泮,药瓶为氯硝西泮药瓶。本案死因与现场发现药瓶、药物均不一致,且现场监控显示有从讯问室地上捡起药片放入药瓶的行为,因此,被害人死因与现场发现的药物不是同一种药物,致被害人死亡的药物氯丙咪嗪来源不明,被害人何时服用氯丙咪嗪亦无证据证明,不能排除警察在执行公务之前被害人已经服用氯丙咪嗪的合理怀疑(符合氯丙咪嗪的半衰期)。除此之外,从死者口中提取的残留药片检测出氯硝西泮成分,更加证实死者服用的药物系氯硝西泮。因此,基于上述证据,无法认定民警玩忽职守行为与被害人死亡结果之间的直接因果关系,依据疑罪从无的法律原则,理当宣判警察王某无罪,但是实践中司法人员深受“疑罪从轻”观念的影响,对王某作出有罪免处的判决。

排除合理怀疑(证据确实充分)的证明标准在本中不仅没有彰显,反而进一步萎缩,虽然“死者为大”,但行为人对其承担刑事责任,必须建立在罪刑法定原则和证据裁判原则的基础之上,不能一味地惩罚犯罪,而忘记了人权保障。

对于王某来说,虽有遗憾或者不满,但“免于处罚”使其保住了公务员工作,证据上的不足在量刑上得以体现,这也是当下中国刑事司法实践的怪状:法定的“疑罪从无”原则被实践中的“疑罪从轻”观念所笼罩,“疑罪从轻”到“疑罪从无”还需要艰难一跃,任重道远。

 

五、宗教局长滥用职权、单位受贿案,被判免于刑事处罚(点击链接辩护词)

【起诉书指控的事实和罪名】

张某担任县宗教局局长,主管全县宗教事务管理工作。任职期间,张某超越职权、违反规定处理宗教事务,严重扰乱了宗教活动场所行政管理秩序,致使国家和人民利益遭受了重大损失,造成了恶劣社会影响,应当以滥用职权罪追究其刑事责任。

【办案经过】

张某曾任安徽省某县宗教局局长、统战部副部长,因涉嫌滥用职权罪被刑事拘留。在被拘留之后,张某的亲属委托张世金律师担任辩护人。

在审查逮捕阶段,张世金律师会见张某并听取意见,认为张某涉案情节较轻,关于滥用职权造成的经济损失、恶劣社会影响方面的证据不足,依法不应当决定逮捕。检察机关为此决定不予逮捕张某,对其变更强制措施为取保候审。本案侦查终结后,检察机关以张某涉嫌滥用职权罪和单位受贿罪移送审查起诉。

在审查起诉阶段,张世金律师全面阅卷,制作阅卷笔录,并向检察机关提交了一万两千余字的辩护意见,认为:关于滥用职权罪:(1)张某的行为没有给公共财产、国家和人民利益造成重大损失;(2)《起诉意见书》列明的恶劣社会影响与张某的违规发证行为没有刑法上的因果关系。关于单位受贿罪:(1)张某以县佛教协名义收取办证费用和活动经费,未能体现县民族宗教局的意志;(2)收取的办证费用和活动经费没有归县宗教局所有;(3))如果县宗教局成立单位受贿罪,那么县委统战部必然受到牵连,则违反罪刑法定原则。

检察机关采纳滥用职权罪的部分辩护意见,将指控的经济损失从160余万降到70余万,由此降低法定刑档次(有期徒刑三年以上降为三年以下),并采纳单位受贿罪的全部辩护意见,对单位受贿罪不予追究刑事责任,仅以滥用职权罪移送起诉。

在审判阶段,张世金律师继续为张某作无罪辩护,撰写了两万余字的辩护意见,法院对辩护人提出的“群众捐款捐物与违规发证行为之间无必然因果关系”、“将迎×寺所有建筑均认为2012年重建证据不足”、“张某收取办证费用、活动经费利用的是担任宗教局局长的权利,属滥用职权行为,而非其违规发证行为引起的后果,不属于经济损失”等辩护意见予以采纳,最终判决张某犯滥用职权罪,免于刑事处罚。

【办案小结】

职务犯罪中辩点最多的罪名是渎职罪,渎职罪中典型的罪名是滥用职罪,而认定滥用职权罪的关键是经济损失和恶劣社会影响,以上两点往往是控辩双方的争议焦点。

关于经济损失,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释〔2012〕18号)认定造成经济损失的立案标准为30万元,“情节特别严重”的标准为150万元,本案指控的经济损失为160余万,当事人将面临三年以上的有期徒刑,而适用缓刑或者免除刑事处罚的可能性微乎其微。为此,辩护人应当反复阅读卷宗材料,从证据上着手,制定切实可行的辩护策略,打掉160余万的数额,要想适用缓刑或者免于刑事处罚,必须将经济损失的数额降到150万元以下。

关于恶劣社会影响,何为“恶劣社会影响”?我国《刑法》以及《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》均未作出具体规定,因此辩护人应当参照刑事审判参考案例以及当地法院作出的类似判决认定的恶劣社会影响情形作为本案辩护的依据。其中,刑事审判参考案例第1089号杨德林滥用职权、受贿案对何为恶劣社会影响作了明确说明:司法实践中对国家机关工作人员渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的认定,在正确认识渎职犯罪行为侵犯的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及人民群众对此的信赖这一法益的基础上,一般可从以下方面予以把握:(1)渎职行为严重损害国家机关形象,致使政府公信力下降的;(2)渎职行为引发新闻媒体广泛关注,引起强烈社会反响的;(3)渎职行为造成大规模上访、暴力冲突等事件,影响国家机关正常职能活动的;(4)渎职行为诱发民族矛盾纠纷,严重影响民族团结、社会稳定的;(5)渎职行为造成其他恶劣社会影响的。而本案中张某违规发证的行为没有造成上述四种恶劣社会影响。换言之,公诉机关没有提供相关证据证明造成恶劣社会影响,反而依据张某所谓的违规发证等滥用职权行为来推定造成恶劣社会影响,显然违法我国刑事诉讼的基本证据规则。

 

六、党工委委员被控玩忽职守、受贿罪 部分事实不成立并减轻处罚(点击链接辩护词)

【案情简介】

检察院指控被告人徐某犯玩忽职守罪和受贿罪:

关于玩忽职守罪:

(一)2010年8月,芜湖市某集体土地房屋开始进行拆迁安置,被告人徐某身为芜湖市某区街道办工作人员,担任该拆迁地块的现场负责人。在拆迁过程中,未认真履行审核把关职责,对该拆迁地块拆迁户房屋面积、外来人口未认真调查核实,造成国家财产损失85万元。

(二)2011年4月,芜湖市某集体土地房屋开始进行拆迁安置,被告人徐某作为该拆迁地块的负责人,在拆迁过程中为认真履行审核把关职责,对该地块拆迁户的房屋面积以及二次拆迁未认真调查核实,使得该户违法建设82平方米审核通过,成为拆迁依据,且获得安置房两套共计208平方米,造成国家财产损失75万元。

关于受贿罪:

2008年至2011年,被告人徐某身为芜湖市某区街道办的工作人员,利用负责相关地块拆迁工作的职务便利,非法收受他人财物共计6万元,为他人谋取利益。

公诉机关认为,被告人徐某身为国家机关工作人员,在从事拆迁管理工作中,未认真履行职责,玩忽职守,指使国家财产损失160万元,情节特别严重,其行为构成玩忽职守罪。

另外,被告人徐某身为国家工作人员,利用职务之便收受他人财物共计6万元,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪。

【办案经过及判决结果】

本案系一审审判阶段接受委托,距离开庭时间不足20天,安徽金亚太律师事务所指派张世金律师担任被告人徐某被控玩忽职守罪和受贿罪一案审判阶段的辩护人。

在接受委托之后,张世金律师第一时间前往一审法院阅卷。在仔细阅卷之后,分析案情,指出辩点,积极调取本案相关书证,经过充分的准备,张世金律师制定了无罪辩护策略,并对被告人徐某进行充分的庭前辅导。

2017年5月11日,本案第一次开庭审理,法院将此案列为示范观摩庭,当地人大代表、政府工作人员共计30余人旁听。在法庭调查阶段,张世金律师几乎对控方所有的证据材料一一质证,并向法庭提交辩方证据,以削弱、推翻控方的证据体系。在第一次庭审结束后,即2017年5月27日,检察院因需要补充侦查,建议法院对本案延期审理。在2017年9月5日,本案第二次开庭审理,主要就控方补充侦查的证据进行质证和辩论,而补充侦查的证据或与本案不具有关联性或在某种程度上对辩方有利。在第二次庭审结束后,即2017年9月25日,检察院再次以本案需要补充侦查,建议法院延期审理,而此次延期审理期间检察院没有补充到任何证据。

2017年10月25日,法院决定恢复审理。2017年11月9日,法院作出一审判决:

1.关于玩忽职守罪:法院对检察院指控的第二笔事实不予认定,仅认定第一笔事实,对辩护人的部分无罪辩护意见予以采纳,被告人徐某的行为致使国家财产损失由160万元降至85万元,法定刑也由三年以上有期徒刑降为三年以下有期徒刑,判决徐某犯玩忽职守罪,判处有期徒刑一年零六个月。

2.关于受贿罪:法院认定受贿数额为6万元,其中收受手机一部因价格无法鉴定而没有认定为本案的犯罪数额,同时认定存在自首情节,判决徐某犯受贿罪,判处拘役六个月。

综上,被告人徐某犯玩忽职守罪和受贿罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑一年零六个月。当事人没有上诉,检察院也没有抗诉。

【案件评析】

渎职犯罪相对于贿赂犯罪而言,辩护空间较大,往往是律师辩护出彩的地方,具体表现在以下几个方面:

1.渎职犯罪案件往往都是多因一果,涉及多个部门和工作人员,以“集体研究”形式实施的渎职犯罪,应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员,应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

2.重点审查行为人的职责依据,正所谓“职权法定”,一看有无法律法规的明确规定,二看有无行政机关的委托或者授权,不能以行为人事实上从事某项工作而倒推具有某项职权或者职责,否则不当扩大刑法的打击面。

3.还应当根据案件事实和相关法律,进一步判断行为人所谓的玩忽职守行为与损害结果之间是否存在刑法上的因果关系。

4.辩护律师在办理此类案件时辩点较多,很多时候会选择做无罪辩护,为夯实无罪辩护的基础,建议辩护人积极调查取证,主要是自行或者申请法院调取相关书证。本案中,辩护人就调取了当时的拆迁依据文件,以证明第二笔指控不能成立,最终被法院采纳,使得法定刑降为三年以下有期徒刑。

 

七、非法证据排除之辩:国企总经理贪污案 二审改判并减轻处罚(点击链接辩护词)

【案情简介】

检察机关指控:

1.王某指使公司会计从公司套取18万元并提取“小金库”资金10.4万元,交给王某支付购买公司股东陈某的股权。

2.王某在办理公司股东退资款过程中,侵吞公款11.475万元。

 一审判决:

王某身为国家工作人员,利用职务上的便利,侵吞公款40.875万元,数额巨大,其行为已构成贪污罪,判处有期徒刑三年六个月。

王某对一审判决不符,提出上诉。二审法院改判有期徒刑二年六个月。

【办案经过】

张世金律师接受王某及其亲属的委托,担任其被判贪污罪一案二审阶段辩护人。

张世金律师介入后通过阅卷和多次会见,发现本案一审判决认定的贪污事实和罪名存在严重错误,本案的无罪证据电子数据一直没有收集和提取,关键证人也没有出庭作证,更为严重的是本案上诉人反映的疲劳审讯、胁骗、引诱、欺骗等非法取证问题。

为防止二审法院不开庭审理,张世金结合上述问题向法院提交了《开庭审理申请书》、《证人出庭作证申请书》、《司法鉴定申请书》、《收集、提取、检查电子数据申请书》、《非法证据排除申请书》、《辩方证据及目录》六份法律文书。

二审法官对辩护人反映的问题和提交的文书特别重视,经过承办人的允许,观看了上诉人的所有同步录音录像,进一步发现更为严重的问题:(1)侦查人员对王某疲劳审讯,时间长达32小时;(2)侦查人员以威胁、引诱、欺骗等非法方法对王某审讯;(3)侦查人员对王某进行指供、诱供而形成的供述与讯问录音录像存在实质性差异,尤其对王某的无罪辩解没有如实记录。

鉴于此,张世金律师针对上述非法取证问题,提交了书面的《同步录音录像审查意见书》,以方便承办人根据具体的时间节点逐一核实。

以上辩护工作完毕,承办人组织控辩双方召开了庭前会议,对证据收集的合法性进行审查,并决定开庭审理。在庭审中,合议庭启动了非法证据排除程序,对证据收集的合法性先行当庭调查,而后再调查贪污犯罪事实。同时,法庭允许申请的证人出庭作证,辩护人也向法庭举证新的证据。在法庭辩论环节,张世金律师充分发表无罪辩护意见,得到承办人的高度重视和当事人家属的积极认可。至此,被告人的诉讼权利与辩护人的执业权利得到了充分保障。

庭审结束后,本案多次报请上级法院延期审理,期间本案法院专门就非法证据排除问题成立“排非研究小组”,可谓相当重视。张世金律师也多次前往法院与承办人当面沟通,希望就本案的证据采信、事实认定、罪名适用等问题慎重考虑,期待作出正义的判决,依法改判王某无罪。

在庭后沟通中,承办人也主动致电张世金律师,希望通过辩护人做上诉人王某的思想工作,如果王某认罪,法院可以考虑判处缓刑。当张世金律师前往看守所会见王某时转达法院上述意见后,王某镇定自如,坚持不认罪,内心始终坚定认为自己无罪。无奈,法院的一厢情愿在这里得不到王某的接纳,反而显现承办人的几分心虚,更彰显出权力的傲慢与偏见。

在漫长的等待中,终于等到了二审判决,法院采纳部分辩护意见,排除两次有罪供述,拿掉第一、二笔贪污事实,并撤销一审判决,改判有期徒刑二年六个月。对比一审、二审判决,王某的刑期减少了一年,而此时王某已经羁押了二年多,还剩一个月即将刑满释放。但是王某仍然不服,出来后继续申诉。

                 【法院采纳的辩护意见】

1.关于王某是否贪污涉案29.4万元公款的问题。在案证据不能证实王某系个人购买陈某的29.4万元股份,故对上诉人及其辩护人的相关意见,本院予以采纳。

2.关于非法证据排除的问题。经查,第一次询问及第一次讯问系连续进行,时间总计27个多小时,在此期间王某多次声称很困乏且表现出瞌睡的状态,前述第一次询问笔录及第一次讯问笔录系通过疲劳审讯收集的被告人供述,应当予以排除,故相关辩护意见成立,本院予以采纳。

3.关于辩护人在二审期间出示、提交的证据材料采信的问题。经查,辩护人提供的证据材料部分已经原审质证,部分系新提供的证据材料,经二审质证,综合其他在案证据认定王某贪污公司29.4万元证据不足,故对辩护人出示、提出的上述证据材料予以采信。

【办案小结】

本案之所以改判,关键在于非法证据的硬伤以及辩方提交的新证据,更是辩审反复博弈的结果。但令人遗憾的是,本案并非全案判决无罪,尤其是讯问笔录与同步录音录像存在实质性差异问题,二审法院没有大胆做出排除决定。

在监察体制设立后,非法证据排除越来越难,但是通过疲劳审讯获得的供述,二审法院还能坚持予以排除,已经说明取得了很大的进步,期望非法证据排除制度能够发挥更大的司法监督作用,通过该规则倒逼侦查取证的合法化,以推动司法公正和法治进步。

 

八、残联理事长被控受贿罪:适用新法,宣判之日刑满释放(点击链接辩护词)

案情简介

淮南市八公山区人民检察院指控:2012年5月以来,被告人李××担任安徽省淮南市潘集区残联理事长。业务员丁某为感谢李××在购买江苏省南京市××医疗器械有限公司残疾人康复器材提供帮助,两次送给李××回扣189000元。案发后,赃款已退回。具体事实如下:

1、2013年11月份,被告人李××负责采购残疾人康复器材,决定购买南京××医疗器械有限公司的医疗器械,总价为15万元。为避开招投标,李××将购买合同,分拆为三份,收受该公司业务员丁某给予现金6万元;

2、2014年12月10日,被告人李××准备一次性采购6个康复站残疾人康复器材设备,总价为24.624万元。李××事先将招投标的标的透露给南京××医疗器械有限公司的业务员丁某,使其顺利中标,收受该公司业务员丁某给予的现金12.9万元。

办案经过及判决结果

安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长张世金律师接受李××及其亲属的委托,担任李××被控受贿罪一案一审审判阶段的辩护人。

张世金律师接受委托后,依法会见李××,并详细阅读卷宗材料,撰写辩护意见。本案于2015年11月19日公开开庭审理,张世金律师出庭为李××辩护,从证据、事实、量刑等方面发表了详实的辩护意见。

 

由于本案审判期间,《刑法修正案九》于2015年11月1日施行,虽然对贪污罪、受贿罪的数额、情节作出了重大调整,但是具体数据没有作出规定,需要等待最高检、最高院出台相关司法解释。据悉,相关的司法解释会降低受贿罪法定刑三个档次的具体数额。于是,辩护人在此阶段的重要工作就是希望法院延期审理,等待新司法解释出台,因为适用新司法解释,被告人的法定刑会大幅度降低,而适用旧司法解释,被告人可能面临十年以上有期徒刑的刑罚。

鉴于此,辩护人不可以坐以待毙,而要灵活选择辩护策略,适时作出相关的辩护工作,比如说辩护人可以向法院申请延期审理,与承办法官正面沟通等待新司法解释出台等等,以上工作均系依法履行,在刑法适用方面,遵循的基本原则是从旧兼轻原则。

关于本案,张世金律师多次与承办法官沟通,答应延期审理,等待新司法解释出台后再判决。

2016年4月18日,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》由最高人民法院、最高人民检察院联合发布,自2016年4月18日起实施。上述司法解释实施后,淮南市八公山区人民法院于2016年7月28日对本案作出一审判决:李××犯受贿罪,判处有期徒刑一年一个月。

判处刑期恰好等于羁押时间,宣判之日即刑满释放之日,李××重获人身自由,回归社会。

当事人及其家属对张世金律师的辩护工作表示满意。

 

九、边防总队教导员因放纵走私被控受贿、滥用职权罪(点击链接辩护词)

【辩护手记】

安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任张世金接受L某及其亲属的委托,担任其涉嫌滥用职权罪、受贿罪侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人。

L某因涉嫌滥用职权罪,起初由云南省××州人民检察院反贪局和反渎局联合办案,尔后指定××县人民检察院侦办,并对L某采取指定居所监视居住强制措施,限制律师会见。

指定居所监视居住强制措施已经变味,甚至被滥用,正在偏离设置的初衷,在职务犯罪方面尤为明显,逐渐成为限制律师会见的门槛。如此,还不如对嫌疑人刑事拘留和逮捕,关押在看守所,相对来说,出现违法办案的情形少很多。因为看守所有驻所检察官、民警,而监视居住的场所全是侦查人员,无人监督,是否依法办案、讯问,想象的空间太大。

针对侦查机关限制或者剥夺律师和犯罪嫌疑人的会见权问题,张世金律师据理力争,开展几下工作:

首先,张世金律师向办案机关申请会见,提交书面的《会见犯罪嫌疑人申请书》,侦办人员口头答复:因案件特殊不允许会见,进一步要求书面答复并说明法定理由,办案机关拒不出具,也不予以说明。同时,张世金律师也向侦查机关申请对L某变更强制措施为取保候审。

然后,张世金律师向控申部门提出控告,并提交书面的《关于××州、××县人民检察院限制或变相剥夺律师会见权和侵犯犯罪嫌疑人诉讼权利的控告书》,具体内容如下:1.就目前涉嫌罪名而言,不属于“三类案件”;2.即使还涉嫌贿赂犯罪,依据最高人民检察院于2016年4月18日发布《关于贯彻执行<最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的通知》(高检发办字[2016]17号)第4条规定,指定居所监视居住的数额标准为300万元以上或者150万元以上(针对其他特别严重情节),不能以案件特殊为由限制会见。

除此之外,张世金律师继续向检察长反映上述违法办案问题,多次和反渎局、反贪局局长沟通,经过努力争取,历时10天,办案机关终于转变态度,由不允许会见转为安排会见。

2017年××月××日,侦查人员将犯罪嫌疑人L某从监视居住场所提押到检察院办案区与律师会见,会见过程中一名法警和一位检察人员全程在场旁听。与看守所会见不同的是,律师与犯罪嫌疑人可以直接面谈,犯罪嫌疑人L某没有佩戴任何戒具,临别时还主动和律师握手,表示信任和感谢。

经过不断的反映、控告、抗争,××州、××县检察院及时纠正违法办案行为,说明合法权利的实现是需要努力争取的,而不是摆在面前就能享有的,法律只有被激活和有效运转,才有可能实现法治。

正所谓,为权利而斗争是权利人对自己的义务。

在审查起诉阶段,张世金律师全面阅卷,深思熟虑,抓住关键时间点,为防止提出的辩护意见成为退回补充侦查的指引,在承办检察官第三次审查起诉时提交书面辩护意见。除此之外,张世金律师还多次往返云南当面沟通,承办检察官系分管刑事的副检察长,对张世金律师提交的意见十分重视,并对其工作态度表示认可,称赞张世金律师是一位认真、负责的刑辩律师。

 

十、房管局长低价买房交易型受贿案,明显低于市场价格是认定关键(点击链接辩护词)

【辩护手记】

关于交易型受贿问题,2007年之前因法无明文规定而不作为犯罪处理,但是2007年最高人民法院、最高人民检察院出台了司法解释《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2007]22号),对此问题作出明确规定,具体内容如下:

一、关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:

(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;

(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;

(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

然而,何为明显低于市场的价格?上述司法解释却没有作出进一步规定,给司法适用留下了空白。无论是刑法理论,还是司法实务,主要有以下五种观点:

第一种观点:对刑事司法解释中的“明显”采取“两个10”,即幅度高于或者低于正常价格的10%,同时差额达到10万元作为“明显”与“不明显”的罪与非罪的违纪行为的分界线。

第二种观点:“明显低于或明显高于”,接近受贿罪数额较大或接近数额巨大,以80%为标准,如果司法机关认为80%就是比较接近这个数额的,那低于80%就属于“明显低于”,因此,20%可能是“明显低于”比较合适的一个判断标准。

第三种观点:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十九条规定,对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。按此规定,可将优惠幅度超过30%来判断是否明显低于市场价。

第四种观点:最高人民法院3号指导案例《潘玉梅、陈宁受贿案》,裁判理由中载明:“关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘玉梅购买的房产,市场价格含税费共计应为121万余元,潘玉梅仅支付60万元,明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为,是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段,应以受贿论处,受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”依据该指导案例,潘玉梅以60万元价格购买121万元房产,低于市场价比例达到50.41%,该案被认定为明显低于市场的价格。因此,应当以50%的比例来判断明显低于市场价格。

第五种观点,在刑事司法实践中,司法机关在认定房屋差价时通常的做法是对涉案房产进行价格认定,而后将认定作出的市场价格与实际购买价格进行机械地比对,只要得出差价,就将差价作为受贿金额移送起诉、审判。

关于本案的一审判决,仍然遵循了第五种观点,直接将鉴定价格与实际购买价格的差额作为认定受贿数额的依据,不仅不考虑司法解释规定的“明显”二字,而且对辩护人请求调取房产开发公司公司关于涉案房屋销售方案或者营销会议记录等优惠销售策略的证据,也视而不见。

除此之外,辩护人提交的书证涉案房屋同小区的其他房产均价均低于鉴定价格,且与涉案房屋的购买价格相当,更进一步说明没有以明显低于市场的价格购买房产,反而与市场价格相当。遗憾的是,一审法院却作出了有罪判决,但是判决书对辩护意见的评判寥寥无几,更谈不上说理。

希望两高结合相关法律规定以及司法实践对“明显低于或者高于市场的价格”作出明确规定,以便填补法律适用的空白,更能避免司法适用的混乱,对交易型受贿数额认定的自由裁量权予以限制,毕竟系罪与非罪的问题,关乎当事人的人身自由,理应遵循罪刑法定原则,否则将对刑法基本原则和人身自由产生双重破坏,违背了刑法的应然价值和理念。

 

十一、县政府办公室主任贪污、受罪、挪用公款、滥用职权、巨额财产来源不明案

【辩护手记】

1.目前在办案件遇到的监察委留置时间最长,长达近六个月,留置期间主要工作为当事人家属提供法律咨询、制定退赃策略等,而所谓的与监察委沟通、反映情况、调查取证、通信等事项在实际中几乎无所作为,无论对家属,还是律师,只能是等待案件调查结束,因为我们了解的案情以及能做的事情实在太少。

2.拿到本案起诉意见书,发现涉嫌五个罪名,分别是贪污、受贿、挪用公款、巨额财产来源不明、滥用职权罪,卷宗56本,承办检察官表示本案因前期介入,会快速审查且可能不退回补充调查,希望律师尽快阅卷并提出辩护意见,好像快速办理案件,系各地检察机关对职务犯罪案件的通常做法。而我们律师前期无法介入,一旦介入又要短时间内拿出意见,对律师来说无疑是措手不及。无奈,国庆假期又要案牍劳形。

3.上午早早来到看守所,因不知可以预约会见,故需要排队以至于下午才会见上,整个会见沟通过程比较顺利。还了解到该看守所系全国一级看守所,并获公安部诸种荣誉,一年365天均可以会见,一天电话预约会见至多允许四位律师。让人感到纳闷的是,全国一级看守所为什么仅有一间律师会见室?

4.本案在留置结束后,纪委监委发布通稿称,本案嫌疑人系“于欢案”引发出来的“吴学占案”的保护伞,而起诉意见书指控的事实均与所谓的保护伞无任何关联性,如此好大喜功、捕风捉影,可见用意明显。

5.当下形势严峻,无论是职务犯罪案件,还是涉黑案件,辩护均难上加难,以前的“老三难”、“新三难”似乎卷土而来,越发严重。如何破解,是一个极其沉重的话题。

即便如此,作为职业辩护人也要迎难而上,负重前行。

6.在审查起诉阶段,张世金律师全面阅卷,制作阅卷笔录,同时多次会见,征询当事人意见,并撰写一万三千余字的辩护意见,针对证据方面的辩护意见予以保留,以防止成为退回补充调查的指引。在期间,多次和承办检察官当面沟通,特别就本案的定性、法律适用等问题展开了充分的交流,承办检察官对张世金律师认真负责的工作态度表示认可。

7. 在审判阶段,特别是开庭前张世金律师多次和承办法官沟通辩护意见,希望能够对本案的重点以及控辩双方的争议焦点予以关注。在庭审中,张世金律师对公诉机关举证的大部分证据进行了有效质证,并就全案发表了无罪意见。

8.本案一审开庭结束,至今尚未宣判,期盼有个良好的判决结果。

 

 

 

 

 

 

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