合肥律师张世金：边防总队教导员因放纵走私被控受贿、滥用职权罪

张世金律师按：指定居所监视居住强制措施已经变味，甚至被滥用，正在偏离设置的初衷，在职务犯罪方面尤为明显，逐渐成为限制律师会见的门槛。如此，还不如对嫌疑人刑事拘留和逮捕，关押在看守所，相对来说，出现违法办案的情形少很多。因为看守所有驻所检察官、民警，而监视居住的场所全是侦查人员，无人监督，是否依法办案、讯问，想象的空间太大。

【辩护律师】：张世金，刑法学研究生，安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任

【办公地点】：安徽 合肥

【涉嫌罪名】：滥用职权罪、受贿罪

【辩护手记】：

安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任张世金接受L某及其亲属的委托，担任其涉嫌滥用职权罪、受贿罪侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人。

L某因涉嫌滥用职权罪，起初由云南省××州人民检察院反贪局和反渎局联合办案，尔后指定××县人民检察院侦办，并对L某采取指定居所监视居住强制措施，限制律师会见。

针对侦查机关限制或者剥夺律师和犯罪嫌疑人的会见权问题，张世金律师据理力争，开展几下工作：

首先，张世金律师向办案机关申请会见，提交书面的《会见犯罪嫌疑人申请书》，侦办人员口头答复：因案件特殊不允许会见，进一步要求书面答复并说明法定理由，办案机关拒不出具，也不予以说明。同时，张世金律师也向侦查机关申请对L某变更强制措施为取保候审。

然后，张世金律师向控申部门提出控告，并提交书面的《关于××州、××县人民检察院限制或变相剥夺律师会见权和侵犯犯罪嫌疑人诉讼权利的控告书》，具体内容如下：1.就目前涉嫌罪名而言，不属于“三类案件”；2.即使还涉嫌贿赂犯罪，依据最高人民检察院于2016年4月18日发布《关于贯彻执行<最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的通知》（高检发办字[2016]17号）第4条规定，指定居所监视居住的数额标准为300万元以上或者150万元以上（针对其他特别严重情节），不能以案件特殊为由限制会见。

除此之外，张世金律师继续向检察长反映上述违法办案问题，多次和反渎局、反贪局局长沟通，经过努力争取，历时10天，办案机关终于转变态度，由不允许会见转为安排会见。

2017年××月××日，侦查人员将犯罪嫌疑人L某从监视居住场所提押到检察院办案区与律师会见，会见过程中一名法警和一位检察人员全程在场旁听。与看守所会见不同的是，律师与犯罪嫌疑人可以直接面谈，犯罪嫌疑人L某没有佩戴任何戒具，临别时还主动和律师握手，表示信任和感谢。

经过不断的反映、控告、抗争，××州、××县检察院及时纠正违法办案行为，说明合法权利的实现是需要努力争取的，而不是摆在面前就能享有的，法律只有被激活和有效运转，才有可能实现法治。

正所谓，为权利而斗争是权利人对自己的义务。

在审查起诉阶段，张世金律师全面阅卷，深思熟虑，抓住关键时间点，为防止提出的辩护意见成为退回补充侦查的指引，在承办检察官第三次审查起诉时提交书面辩护意见。除此之外，张世金律师还多次往返云南当面沟通，承办检察官系分管刑事的副检察长，对张世金律师提交的意见十分重视，并对其工作态度表示认可，称赞张世金律师是一位认真、负责的刑辩律师。

【会见犯罪嫌疑人申请书】              

申请人：张世金，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师，系犯罪嫌疑人L某侦查阶段的辩护人，联系方式：18326616313。

申请事项：会见犯罪嫌疑人L某

事实与理由：犯罪嫌疑人L某因涉嫌滥用职权罪，于2017年××月××日被××县人民检察院指定居所监视居住。本律师接受犯罪嫌疑人家属的委托以及本所的指派，担任其辩护人，现申请会见犯罪嫌疑人L某。具体理由如下：

一、L某涉嫌滥用职权罪，就目前罪名而言，不属于“三类案件”

我国《刑事诉讼法》第三十七条第三款和第五款规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。……辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”而依据××县人民检察院《指定居所监视居住通知书》，L某涉嫌的罪名为滥用职权罪，既不属于危害国家安全犯罪，也不属于恐怖活动犯罪，更不属于特别重大贿赂犯罪。

因此，既然L某涉嫌滥用职权罪一案不属于上述法条所规定的“三类案件”，则应当允许辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书会见犯罪嫌疑人L某。

二、退一步讲，假设L某还涉嫌贿赂犯罪，依据最高检的规定，指定居所监视居住的数额标准三百万元以上或者一百五十万元以上（针对其他特别严重情节），如果没有达到该标准，也不能以此为理由限制律师会见

   最高人民检察院于2016年4月18日发布《关于贯彻执行<最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的通知》（高检发办字[2016]17号）第4条规定，关于“特别重大贿赂犯罪案件”掌握标准。对《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条规定的特别重大贿赂犯罪可以指定居所监视居住的数额标准，可以掌握为三百万元以上，对于有《解释》规定其他特别严重情节的，可以掌握为一百五十万元以上。人民检察院在办理贪污贿赂犯罪案件过程中应当根据上述标准，决定是否指定居所监视居住，以及是否许可律师会见犯罪嫌疑人。

基于上述规定，对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院是否决定指定居所监视居住、许可律师会见犯罪嫌疑人的数额标准为三百万元以上或者一百五十万元以上。其中数额为一百五十万元以上系针对其他特别严重情节：贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；造成恶劣影响或者其他严重后果的。

    如果L某涉嫌贿赂犯罪的数额没有达到三百万元以上或者一百五十万元以上（针对其他特别严重情节），那么侦查机关不应当对L某指定居所监视居住，更不应该限制律师会见。

申请人现无法确定该案是否已被贵院确定为特别重大贿赂犯罪案件而限制律师会见，为办案方便，特提出会见申请，请贵院依法办理。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十六条规定，对于特别重大贿赂犯罪案件,辩护律师在侦查期间提出会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的，人民检察院侦查部门应当提出是否许可的意见，在三日以内报检察长决定并答复辩护律师。如本案系特别重大贿赂犯罪案件，请依法许可申请人会见犯罪嫌疑人L某并请告知有关该案的主要犯罪事实，否则请书面告知法定理由；如本案未被贵院确定为特别重大贿赂犯罪案件，鉴于犯罪嫌疑人L某已被贵院决定采取指定居所监视居住的强制措施，也申请贵院确定合适的时间尽快安排申请人会见。

此致

××县人民检察院                                                         

  申请人：张世金 律师

 

【关于××州、××县人民检察院限制或变相剥夺律师会见权和

侵犯犯罪嫌疑人诉讼权利的控告书】

                                          

控告人：张世金，安徽金亚太（长丰）律师事务所专职律师，系L某涉嫌滥用职权罪侦查阶段的辩护人；

联系方式：18326616313，地址：合肥市北城世纪城世纪金源商务中心1号楼23层。

被控告人：

××州人民检察院反贪局；

××州人民检察院反渎局；

××县人民检察院；

××县人民检察院反渎局。

控告请求：

请求贵院依法纠正××州反贪局、反渎局以及××县人民检察院限制或变相剥夺律师会见权和侵犯犯罪嫌疑人诉讼权利的违法行为，保障辩护律师依法会见犯罪嫌疑人L某，并追究上述单位、负责人和办案检察官的相关纪律责任和法律责任。

事实与理由：

一、L某涉嫌滥用职权罪，就目前罪名而言，不属于“三类案件”

    我国《刑事诉讼法》第三十七条第三款和第五款规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。……辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”而依据××县人民检察院《指定居所监视居住通知书》，L某涉嫌的罪名为滥用职权罪，既不属于危害国家安全犯罪，也不属于恐怖活动犯罪，更不属于特别重大贿赂犯罪。

因此，既然L某涉嫌滥用职权罪一案不属于上述法条所规定的“三类案件”，则应当允许辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书会见犯罪嫌疑人L某，而××州人民检察院反贪局、反渎局以及××县人民检察院、反渎局及其侦办人员不允许律师会见，显然违法。

    二、退一步讲，假设L某还涉嫌贿赂犯罪，依据最高检的规定，指定居所监视居住的数额标准三百万元以上或者一百五十万元以上（针对其他特别严重情节），如果没有达到该标准，也不能以此为理由限制律师会见

    最高人民检察院于2016年4月18日发布《关于贯彻执行<最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的通知》（高检发办字〔2016〕17号）第4条规定，关于“特别重大贿赂犯罪案件”掌握标准。对《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条规定的特别重大贿赂犯罪可以指定居所监视居住的数额标准，可以掌握为三百万元以上，对于有《解释》规定其他特别严重情节的，可以掌握为一百五十万元以上。人民检察院在办理贪污贿赂犯罪案件过程中应当根据上述标准，决定是否指定居所监视居住，以及是否许可律师会见犯罪嫌疑人。

    基于上述规定，对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院是否决定指定居所监视居住、许可律师会见犯罪嫌疑人的数额标准为三百万元以上或者一百五十万元以上。其中数额为一百五十万元以上系针对其他特别严重情节：贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；造成恶劣影响或者其他严重后果的。

如果L某涉嫌贿赂犯罪的数额没有达到三百万元以上或者一百五十万元以上（针对其他特别严重情节），那么侦查机关不应当对L某指定居所监视居住，更不应该限制律师会见，应当允许律师直接会见犯罪嫌疑人李忠可。

而据侦办人员陈述，办案机关并不是不允许律师会见，而是需要时间来安排律师会见，但是从辩护律师申请会见至今已有4天，而办案机关以案情特殊为由，迟迟不安排律师会见L某，实乃变相剥夺律师和犯罪嫌疑人的会见权。

我国《刑事诉讼法》第三十七条第三款规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。因此，办案机关的不作为严重违反了上述规定，不仅不及时安排会见，而且超过4天仍然不安排会见，已经远远超过48小时，办案机关的上述违法行为系对我国《刑事诉讼法》的公然践踏。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十六条规定，对于特别重大贿赂犯罪案件,辩护律师在侦查期间提出会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的，人民检察院侦查部门应当提出是否许可的意见，在三日以内报检察长决定并答复辩护律师。然而，办案机关不仅没有书面答复辩护律师，而且也没有给出不安排会见的法定理由。

最高人民检察院《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》（高检发执检字〔2015〕18号）第二十条规定，人民检察院在指定居所监视居住执行监督时发现下列情形之一的，应当依法向执行机关或者办案机关提出纠正意见：……（四）违反规定安排辩护律师同被监视居住人会见、通信，或者违法限制被监视居住人与辩护律师会见、通信的；……。

基于上述理由，恳请贵院依法纠正××州反贪局、反渎局以及××县人民检察院限制或者变相剥夺律师会见权和侵犯犯罪嫌疑人诉讼权利的违法行为，并向办案机关提出纠正意见，保障辩护律师依法会见犯罪嫌疑人L某，追究上述单位、负责人和办案检察官的相关纪律责任和法律责任。

此致

××州人民检察院          

​                                                                             控告人：张世金律师

                                                                            

抄送：云南省人民政府、云南省政法委、云南省纪委、云南省人大常委会；

     ××州人民政府、××州政法委、××州纪委、××州人大常委会。

附件：监视居住通知书；授权委托书、律师事务所函、律师执业证复印件。

 

【L某涉嫌滥用职权罪、受贿罪一案审查起诉阶段辩护意见】

——L某的行为因没有造成恶劣社会影响或者现有证据不能证明其行为造成恶劣社会影响而依法不构成滥用职权罪                                            

尊敬的检察官：

安徽金亚太律师事务所接受犯罪嫌疑人L某及其亲属的委托，指派张世金律师（18326616313）担任其侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。在查阅本案的所有卷宗材料后，本辩护人认为，L某的行为因证据不足而不构成滥用职权罪，仅成立受贿罪。具体理由如下：

一、现有证据不足以证明L某的行为造成恶劣社会影响

滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。换言之，滥用职权行为，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。一般认为，国家机关工作人员滥用职权造成的损失可以分为有形损失和无形损失。实践中，对有形损失如造成的经济损失、人员伤亡情况等的认定较为容易；但对无形损失的认定则相对难以把握。

最高人民法院、最高人民检察院于2012年12月7日联合发布了《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）（以下简称《渎职解释一》），其中第一条第一款规定了滥用职权罪的入罪门槛，即明确了刑法第三百九十七条第一款中滥用职权“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定，具体包括四种情形：(1)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；(2)造成经济损失30万元以上的；(3)造成恶劣社会影响的；(4)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。其中，第三项“造成恶劣社会影响”就属于无形损失。对此类无形损失的认定，我们认为，应当根据被告人滥用职权行为造成的危害后果、社会影响等客观实际，结合滥用职权行为的性质、手段等因素综合分析判断。

司法实践中对国家机关工作人员渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的认定，在正确认识渎职犯罪行为侵犯的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及人民群众对此的信赖这一法益的基础上，一般可从以下方面予以把握：(1)渎职行为严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降的；(2)渎职行为引发新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响的；(3)渎职行为造成大规模上访、暴力冲突等事件，影响国家机关正常职能活动的；(4)渎职行为诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定的；(5)渎职行为造成其他恶劣社会影响的。

而本案中侦查机关却仅仅向人大代表、政协委员、政府部门工作人员共计16人调查取证，而上述16人的证言本身具有主观性、猜测性、评论性和推断性，并不能客观反映恶劣社会影响，而且根据××壮族苗族自治州人民政府网记载，2010年××州第六次全国人口普查显示全州总人口为3517941人，从350多万人口中仅选取16人调查取证，更不能全面、准确地衡量L某的所谓滥用职权行为已经给××州造成恶劣社会影响。

虽然侦查机关也调取了“非常××”、“视听××”微信公众号上面的四篇报道文章，但是只能证明走私云南生猪的行为以及食品监管部门、动物检验检疫部门的渎职行为受到媒体关注，而相关媒体并没有报道L某所谓的不履行边境检查的渎职行为。

除此之外，本案中无任何证据证明L某所谓的滥用职权行为严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降，也没有证据证明造成大规模上访、暴力冲突等事件，影响国家机关正常职能活动，更没有证据证明诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团队、社会稳定。

综上，L某的行为因没有造成恶劣社会影响或者现有证据不能证明L某的行为造成恶劣社会影响而依法不构成滥用职权罪。

二、如果检察机关以滥用职权罪和受贿罪追究L某刑事责任，那么必然禁止重复评价原则

禁止重复评价是刑法评价应当遵循的重要原则,具体“是指禁止对同一犯罪构成事实予以二次或以上的法律评价。禁止对法条所规定的、将影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当做裁量事实重复评价而作为加重或减轻刑罚的根据”。鉴于收受型受贿的客观要件中包含“为他人谋取利益”，“滥用职权”属于“为他人谋取利益”的表现形式，对受贿后的滥用职权行为进行二罪处罚,是对一项犯罪事实进行了重复评价,也违反了刑法一事不再罚的处断原则。

因此，在L某的行为被评价为受贿罪之后不应再将此行为另行评价为滥用职权罪。

三、退一步讲，即使L某的行为构成受贿罪和滥用职权罪，也属于牵连犯，理应从一重罪论处，即只能以受贿罪追究其刑事责任

假如关于“L某的行为因没有造成恶劣社会影响或者现有证据不能证明其行为造成恶劣社会影响而依法不构成滥用职权罪”的辩护意见不被采纳，检察机关依然认为L某的行为构成受贿罪和滥用职权罪，也应从一重罪处断。L某的受贿行为是目的行为、滥用职权行为是（手段）方法行为,两行为之间具有高度的牵连关系,属于刑法学上的牵连犯，结合刑法原理应从一重罪处罚。结合本案实际情况，如果L某的行为构成滥用职权罪，那么法定最高刑为三年有期徒刑，而本案起诉意见书指控的受贿数额已经超过20万元，则受贿罪的法定最高刑为十年有期徒刑，显然受贿罪要重于滥用职权罪，因此根据牵连犯的处断原则，应当以受贿罪追究L某的刑事责任。

    四、L某具有自首情节，恳请检察机关予以核实

根据会见时L某的陈述，在检察机关对L某采取强制措施之前，L某所在单位××边防支队已经电话通知其归案，而且主动向所在单位如实供述了收受他人财物的犯罪事实。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）第一条规定，根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。     

由此可知，L某在未被采取强制措施之前主动向所在单位投案，属于自动投案，而且如实供述犯罪事实，因此L某具备自首情节，恳请检察机关向L某所在单位××边防支队进一步调查核实上述自首情况。

以上辩护意见，恳请检察官予以采纳。

 

                          辩护人：张世金律师