王亚林刑事辩护网
高级搜索
您当前的位置:首页 > 亲办案例 > 职务犯罪

张世金律师:房管局长低价买房受贿案,明显低于市场价是认定关键

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2019-04-25 10:38:42

张世金律师:房管局长低价买房交易型受贿案,明显低于市场价格是认定关键

【辩护律师】:张世金,刑法学研究生,安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任

【被控罪名】受贿罪

关于交易型受贿问题,2007年之前因法无明文规定而不作为犯罪处理,但是2007年最高人民法院、最高人民检察院出台了司法解释《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2007]22号),对此问题作出明确规定,具体内容如下:

一、关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:

(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;

(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;

(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

然而,何为明显低于市场的价格?上述司法解释却没有作出进一步规定,给司法适用留下了空白。无论是刑法理论,还是司法实务,主要有以下五种观点:

第一种观点:对刑事司法解释中的“明显”采取“两个10”,即幅度高于或者低于正常价格的10%,同时差额达到10万元作为“明显”与“不明显”的罪与非罪的违纪行为的分界线。

第二种观点:“明显低于或明显高于”,接近受贿罪数额较大或接近数额巨大,以80%为标准,如果司法机关认为80%就是比较接近这个数额的,那低于80%就属于“明显低于”,因此,20%可能是“明显低于”比较合适的一个判断标准。

第三种观点:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十九条规定,对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。按此规定,可将优惠幅度超过30%来判断是否明显低于市场价。

第四种观点:最高人民法院3号指导案例《潘玉梅、陈宁受贿案》,裁判理由中载明:“关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘玉梅购买的房产,市场价格含税费共计应为121万余元,潘玉梅仅支付60万元,明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为,是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段,应以受贿论处,受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”依据该指导案例,潘玉梅以60万元价格购买121万元房产,低于市场价比例达到50.41%,该案被认定为明显低于市场的价格。因此,应当以50%的比例来判断明显低于市场价格。

第五种观点,在刑事司法实践中,司法机关在认定房屋差价时通常的做法是对涉案房产进行价格认定,而后将认定作出的市场价格与实际购买价格进行机械地比对,只要得出差价,就将差价作为受贿金额移送起诉、审判。

关于本案的一审判决,仍然遵循了第五种观点,直接将鉴定价格与实际购买价格的差额作为认定受贿数额的依据,不仅不考虑司法解释规定的“明显”二字,而且对辩护人请求调取房产开发公司公司关于涉案房屋销售方案或者营销会议记录等优惠销售策略的证据,也视而不见。

除此之外,辩护人提交的书证涉案房屋同小区的其他房产均价均低于鉴定价格,且与涉案房屋的购买价格相当,更进一步说明没有以明显低于市场的价格购买房产,反而与市场价格相当。遗憾的是,一审法院却作出了有罪判决,但是判决书对辩护意见的评判寥寥无几,更不上说理。

希望两高结合相关法律规定以及司法实践对“明显低于或者高于市场的价格”作出明确规定,以便填补法律适用的空白,更能避免司法适用的混乱,对交易型受贿数额认定的自由裁量权予以限制,毕竟系罪与非罪的问题,关乎当事人的人身自由,理应遵循罪刑法定原则,否则将对刑法基本原则和人身自由产生双重破坏,违背了刑法的应然价值和理念。

【黄××被控受贿罪一案辩护词

——何为明显低于市场价格?

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

安徽金亚太律师事务所接受被告人黄××及其亲属的委托,指派张世金律师(18326616313)担任其被控受贿罪一案审判阶段的辩护人,依法参与本案诉讼。

辩护人认为黄××的行为或因证据不足而指控不能成立或依法不构成受贿罪,核心总结如下:公诉机关指控的第一、第二笔事实,因不属于“以明显低于市场价格向管理对象购买房屋”而依法不构成受贿罪;第三笔事实:退还给高××的2万元因黄××自己没有被查处以及与其受贿有关联的人、事也没有被查处而不应认定为受贿金额,其中2011年至2013年收受高××1.5万元因无具体请托事项而指控也不能成立;第四至十一笔指控,共计八笔1.65万元或因证据不足而指控不能成立或因无具体请托事项而依法不构成受贿罪;第十二笔指控事实已经受到党纪处分,不应再作为犯罪处理。

综上,辩护人坚定地认为被告人黄××无罪,如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见,请注意被告人存在自首、积极退赃等减轻或者从轻处罚的情节。现详细阐述如下:

 

第一部分:起诉书指控的第1笔事实

收受涉案房屋1的差价款164554元

一、公诉机关指控被告人黄××的行为属于以明显低于市场价格的方式向请托人购买房产的交易型受贿,而交易型受贿犯罪是不存在索贿情节的

(一)公诉机指控黄××具有索贿情节,不具有法律依据

我国《刑法》第三百八十五条规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财务的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。由此可知,受贿行为有两种表现形式,一是索取贿赂(索取型受贿),二是收受贿赂(收受型受贿)。

然而,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2007〕22号)第一条规定:

一、关于以交易形式收受贿赂问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处

  (1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;

  (2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;

  (3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。

  受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

  前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

根据上述司法解释的规定,“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的”被归纳为以交易形式收受请托人财物的范畴,而以交易形式收受请托人财物属于收受贿赂的表型形式之一,并不属于索取贿赂,而且司法解释还明确以“关于以交易形式收受贿赂问题”的标题形式予以重点列明。从我国《刑法》及司法解释的立法原意和精神看,交易型受贿犯罪是不存在索贿情节的,公诉机关指控被告人黄××的行为属于以明显低于市场价格的方式向请托人购买房产的交易型受贿,并不符合上述法律规定。

(二)公诉机指控黄××具有索贿情节,也不具有事实依据

公诉机关指控黄××索取房屋(涉案房屋1)差价款164554元的证据不足、事实不清,现有证据不足以证明黄××索取房屋差价款,一是客观上没有索取行为,二是主观上没有索取的故意,具体理由如下:

1.关于房屋差价款192784元有关联的证据有黄××供述、刘××证言、姜××证言,而上述三人的言词证据均不能证明黄××主动索取房屋差价款

根据黄××供述以及刘××、姜××证言,房屋差价款192784元系由××公司及其总经理刘××安排公司员工姜××汇款至张××账户,而黄××并没有要求刘××将房屋差价款汇至张××账户。换言之,虽然张××账户收到房屋差价款,但是并不是黄××主动索要。

2.现有证据不足以证明朱×兵被迫同意以25万元出售房屋

朱×兵的证言并无其他证据予以佐证。换言之,公诉机关指控朱×兵被迫同意以25万元出售房屋给黄××的事实,仅有朱×兵证言,并无其他证据予以佐证,而且黄××供述称朱×兵同意以25万元购买此房。因此,此节事实因证据不足而指控不能成立,而且不能排除朱×兵同意以25万元出售房屋的合理怀疑。如果朱×兵同意以25万元出售房屋,那么就不存在“被要求”、“被索要”或者“被勒索”的情形,进而也不存在黄××索取差价款的情况,而只能是收到房屋差价款。

3.主要指控证据均不能证实黄××具有索贿的故意

   黄××的多次供述证实其于2009年订购涉案房屋1,到了2012年上半年按照市场价将此房屋出售后再付款给开发商××公司。自始至终,黄××本人一直未做过“索取房屋差价款”的有罪供述。

二、黄××的行为也不构成收受型受贿

    受贿罪与行贿罪是刑法中典型的对合犯。两罪名的对合关系表现为:受贿罪中的收受贿赂或索取贿赂行为与行贿罪中的行贿行为具有对应关系。质言之,如果存在索取或者收受财物行为,那么必然存在给予财物行为。基于此,在主观方面表现为受贿、行贿双方具有行贿、受贿的合意;在客观方面表现为行贿人存在具体的请托事项,受贿人对此予以承诺、实施或者实现。

    (一)无证据证明2008年-2012年期间所谓行贿、受贿双方具有行贿、受贿的合意

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定,受贿罪的本质特征是权钱交易。所谓权钱交易,是指以财物收买国家工作人员的职务行为。在我国当前的刑事司法实践中,仍然把受贿罪侵犯的法益理解为国家工作人员职务行为的不可收买性,而不是它的不可收益性。如果行为人在行为前或行为时与相对人之间没有行贿、受贿的合意,在依法履行职务后单纯的收受他人感谢的行为,不宜以受贿罪论处。因为此时他的职务行为已经完成,不可能再被收买。

从刑法条文的规定来看,所谓的“谋取”利益,显然不是指一种客观结果,而是指一种具有明确指向性的、积极的行为。虽然行为人的行为在客观上给所谓的行贿人带来了利益,但是假如这种利益是其正当、依法履行职务的结果,而不是针对行贿人的请托而实施、实现,那么该利益就不属于为他人“谋取”利益。本案中现有证据证实,黄××在以25万元优惠价格购买房屋之前,二人之间虽有工作往来,但并无特殊关系。黄××在履行职务过程中,虽然对朱×兵2008年办理房屋预售许可证起到了客观的作用,但这种作用是黄××依法履行职务的客观结果,而不是特地为朱×兵提供的。因此,黄××在主观上没有为朱×兵谋取利益的主观故意。

另外,本案中黄××在依法履行职务时,主观上没有受贿故意。现有事实表明,黄××在履行职务时,和朱×兵之间没有任何关于行贿与谋利的明示或暗示的合意,而且也无任何证据证明在2012年优惠购房时朱×兵明确表示是基于对黄××的感谢,黄××优惠购房与其为朱×兵谋取利益之间并没有客观上的因果关系,因此黄××在2008年依法履行审批职能时,其行为没有任何权钱交易的性质,与2012年以25万元优惠价格购买房屋的行为之间没有对价关系。

(二)本案没有“请托”,也没有“承诺”

行贿和受贿是对合犯,有请托才有承诺、实施和实现。2003年11月13日最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。然而本案当中,所谓行贿人朱×兵在2012年以25万元优惠价格出售房屋时没有任何请托事项给黄××,黄××也没有为朱×兵谋利的承诺、实施和实现。

虽然存在黄××2017年3月30日供述以及朱×兵2017年1月12日证言,但是黄××供述、朱×兵陈述的商品房预售许可证申请表上黄××于2008年12月26日审批同意,与2012年以优惠价格25万元购买涉案房屋1没有任何职务上的关联性,因为2012年黄××关于房产项目的预售审批早已结束,甚至相隔3年,而且公诉机关没有举证证明2012年期间××置业公司在某县存在其他房地产项目,也没有举证黄××在2012年期间为××置业公司谋取利益,更没有举证朱×兵以优惠价格出售房屋是为了感谢黄××在2008年办理预售许可证时的帮忙。

除此之外,上述的物业专项维修基金表、房屋所有权申请登记表均没有黄××的签字审批,并不能证明黄××在物业专项维修基金、办理房产证方面给××置业公司提供便利。

三、公诉机关指控黄××系房屋买受人、开发商朱×兵系行贿人,存在逻辑错误

    依据《起诉书》指控的事实黄××以明显低于市场价格向管理对象购买房屋,可判断出公诉机关认定黄××系涉案房屋1的买受人(受贿人),开发商××置业公司系出卖人,朱×兵系行贿人,显然上述指控事实与本案证据不相符合。

关于涉案房屋1《商品房买卖合同》、房产证、××置业公司开具的售房发票以及秦××证言均证实房屋系由秦××从××置业公司购买。虽然黄××供述、朱×兵证言等言词证据能够证明黄××系买受人,但是言词证据的效力低于书证,应当依据效力等级更高的书证作出认定。而且全部的购房款也是由秦××支付,包括首付款以及秦××以房屋抵押的形式向工商银行贷款20万元。

因此,公诉机关的指控在逻辑上存在致命的错误,依据控方思维,行贿人(出卖人)系开发商××置业公司及其负责人朱×兵,但是所谓的行贿款(房屋差价款)系实际的购房者秦××支付,而秦××并没有请托黄××办理任何事项,黄××所得差价款与其职务行为没有关联性,属于民法上的不当得利,应当返还××置业公司,但不构成受贿罪。之所以签订价款27多万元的购房合同,是为了避免多交契税。

四、《起诉书》指控的部分事实因与在案证据不相符而不能成立

(一)公诉机关仅根据朱×兵的证言认定“2008年12月的一天,黄××××公司察看沙盘后,看中涉案房屋1,当时就在销售部做了登记……”的事实,显然错误

此节事实仅有朱×兵证言,但是黄××的所有供述均陈述系2009年或者2009年底订购房屋。而且黄××在此之前的多次讯问或者询问笔录中供述系2009年底通过朱×兵订购涉案房屋1,而不是在2008年视察沙盘后直接登记订购。

因此,关于订购涉案房屋1的时间,朱×兵的证言系2008年,黄××的供述系2009年底,两者不相一致,而且黄××的所有供述中均未陈述系在2008年视察沙盘之后直接订购房屋,而公诉机关仅依据朱×兵的证言认定订购的时间为2008年,并认定黄××在视察项目沙盘后订购,显然有违证据印证规则,此节事实因言词证据之间相互矛盾而存疑,侦查机关尚未查清。

(二)关于朱×兵多次催促黄××缴纳定金和首付款,因朱×兵证言与朱×武证言、黄××供述不相一致而不能成立

朱×兵证言与朱×武的证言关于预售时间的陈述不相一致,如果系在2009年4月份开始预售,那么朱×兵不可能在2009年元月1日打电话给黄××催促其缴纳定金和首付款,因为2009年1月1日,房产项目尚未预售。

虽然黄××2017年3月30日24:49-20:24的供述以及朱×兵2017年1月12日证言涉及此节事实,但是关于打电话的时间,黄××供述为2010年底,而朱×兵证言却陈述系2010年上半年,两者不相一致,而且相差甚远。

即使依据相互矛盾的言词证据(朱×兵证言、黄××供述),也只能认定朱×兵打过两次电话给黄××询问购买房屋情况,并不是公诉机关所指控的“多次”。然而,第一次打电话的时间,朱×兵、朱×武的证言相互矛盾;第二次打电话的时间,朱×兵的证言与黄××的供述也相互矛盾。所以,朱×兵多次催促黄××缴纳定金和首付款的事实因证据不足而不能成立。

(三)公诉机关指控黄××将房屋以45万元价格挂在××房地产评估经纪有限公司出售,因无相应证据予以证明而不能成立

根据刘××证言和黄××2017年3月31日供述,以何种价格挂牌出售系××公司决定,黄××并未提出具体的价格信息。

(四)公诉机关指控朱×兵被迫同意以25万元出售房屋给黄××,仅有朱×兵证言,并无其他证据予以佐证,而且黄××供述称朱×兵同意以25万元购买此房

公诉机关指控朱×兵被迫同意以25万元出售房屋给黄××的事实,仅有朱×兵证言,并无其他证据予以佐证,而且黄××供述称朱×兵同意以25万元购买此房。因此,此节事实因证据不足而指控不能成立。

五、192784元“售房差价”具有炒房性质,现有证据尚不能证明黄××的炒房行为属于交易型受贿范畴,故公诉机关指控其行为构成受贿罪的证据不足

关于此节事实,公诉机关举证的证据有黄××2017年5月31日供述和朱×兵2017年3月22日证言。但是上述言词证据说明黄××与朱×兵就房屋的面积、单价、总价、交易双方等标的物、价款、数额等达成了一致的意思表示,具备了合同成立所要求的主要条款内容,而且黄××在××置业公司做了销售登记,某县自来水公司用户申请包装表、住宅用电申请报告均显示开发商将涉案房屋1以黄××妻子的名义进行了用水、用电入户登记,说明开发商对黄××订购涉案房屋1表示认可。因此,黄××与开发商通过口头约定以及销售登记、水电登记的形式达成了房屋买卖的意思表示,最起码成立房屋买卖的预约合同,双方明确约定了房屋位置、面积和价款,具备正式房屋买卖合同的主要内容,可直接据此履行。虽然黄××没有及时缴纳首付款,但是开发商没有明确表示反对,或解除协议,或将房屋卖与他人。当2012年上半年黄××将此房屋卖给秦××,是基于2009年房屋买卖合同法律关系的转卖行为,获得的销售差价,属于正常的市场交易行为,不属于司法解释所规定的交易型受贿范畴。

而且辩护人在中国裁判文书网检索到类似案例,无锡市中级人民法院关于无锡市人民检察院诉蔡炯受贿一审刑事判决书【案号:(2013)锡刑二初字第0012号,具体内容参见附件1】明确认定:关于被告人蔡某及辩护人分别提出的97万余元“售房差价”带有炒房性质,不属于受贿的辩解辩护意见,本院认为:在水墨江南5-101号别墅尚未实际售出的情况下,严某某即以所谓的“售房差价”的名义给予蔡某97万余元,虽然严某某确有借“售房差价”之名,行行贿之意,但蔡某对严某某的后续行为并不知情,故现有证据尚不足以证明严某某与蔡某间有行受贿之合意。同时,虽蔡某在得知有人看中其预定的房子后,再去补交定金,但其补交定金的行为并不能改变其行为系炒房性质,而现有证据尚不能证明其炒房行为属于交易型受贿范畴,故公诉机关指控此笔构成受贿的证据不足,本院不予支持。被告人及其辩护人的辩解和辩护意见本院予以采纳。

    公诉人在法庭辩论时称“并无客观证据证明黄××所有”,在此辩护人想强调的是,公诉人混淆了债权与物权,以为只有取得房屋所有权,才能转卖。我国《物权法》第三十一条规定,依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。此条明确规定“不发生物权效力”,而非“不得转让”,说明其仅仅否定了其物权变动的效力,至于其原因行为(转卖行为)的效力还要依据合同法的规则进行判断。因此,黄××基于2009成立的房屋买卖关系而转卖房屋是符合《合同法》的相关规定,具有法律效力,所获得差价系炒房所得,不属于交易型受贿范畴。

六、价格认证中心文件《关于涉案住宅房地产的价格认定结论书》不能作为定案的依据

(一)该份《价格认定结论书》确定的价格认定基准日(2012年7月30日)不准确

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2007〕22号)第一条第二款规定:“一、关于以交易形式收受贿赂问题……受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”由此可见,价格认定基准日应为交易时,而根据黄××供述和朱×兵证言,交易时应指双方关于涉案房屋1达成一致的成交价格时,即双方达成合意时。而2012年7月30日是将25万元购房款付给××置业公司的时间,在此之前,黄××与朱×兵早已达成合意,黄××供述系2012年上半年,朱×兵供述系2012年,虽然两者的言词证据不能完全一致,但是可以确定的是在2012年7月30日付款之前,决不能以付款的时间作为认定的基准日,否则人为不当地估高了房屋市场价格。

(二)该份《价格认定结论书》参照的可比实例与涉案房屋1不具有类似性,相差较大

国家发展和改革委员会价格认证中心文件(发改价证办〔2016〕84号)《价格认定行为规范》第五十九条规定,市场法是指通过市场调查,选择3个或者3个以上与价格认定标的相同或者类似的可比实例或者参照物,分析比较价格认定标的与参照物之间的差异并进行调整,从而确定价格认定标的市场价格的方法。

某县价格认证中心选取的可比实例共有3个,而其中两个实例××花园小区15幢401室、12幢302室在诸多方面与涉案房屋1差距较大,具体表现为:

(1)××花园小区15幢401室、12幢302室分别系2004年1月、11月建成并交付使用,而涉案房屋1系2011年4月建成并交付使用,两者相差7年。

(2)××花园小区15幢401室、12幢302室系已装修房屋,而涉案房屋1系毛坯房,而根据常识,装修房与毛坯房的市场价格相差较大,装修房的价格要比毛坯房高得多。

(3)××花园小区15幢401室、12幢302室分别系2004年1月、11月竣工,而某县价格认证中心选取的交易时间分别为2012年6月、9月,由此可见选择的交易时间为二手房交易时间,而公诉机关认定涉案房屋1为一手房,同样根据常识,一手房和二手房的市场价格也相差较大,二手房的价格要比一手房价格高。

(4)涉案房屋1的房型结构系二室二厅一厨一卫,而××花园小区15幢401室、12幢302室的房型结构无法确认,如果房型结构均不一样,那么也不符合“选择类似的可比实例”的要求。

因此,以××花园小区15幢401室、12幢302室作为可比实例,必然导致测算的市场价格过高,不能客观、准确反映交易时的市场价格。

(三)该份《价格认定结论书》认定的市场价格没有扣除正常的市场优惠

依据市场行情和常识,开发商在商品房销售过程中均会采取营销手段促销房屋,一般常见的形式有一次性付款优惠、参加认筹优惠、公务员购房优惠、开发商内部营销人员的折扣优惠,而且在商品房销售过程中,不同层级的销售人员具有的折扣幅度权限是不一样的,不同的优惠权限导致最后的成交价格差别却非常大。同理,××置业公司应当也有一套商品房销售方案,消费者购买房屋会享有一定比例的优惠折扣。而黄××购房谈判价格时,直接从××置业公司的总经理朱×兵那里购买,作为公司的最高领导,则给予的折扣幅度应当是最大的,然而某县价格认证中心测段的市场价格必然没有扣除上述折扣优惠,而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2007〕22号)第一条第三款规定,前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

(四)该份《价格认定结论书》即将超过有效期而不能作为定案的依据

《价格认定结论书》第五项明确说明本结论书有效期限为半年,而该份鉴定意见的出具时间为2017年4月17日,因此可以判断出有效期限为2017年4月17日至2017年10月16日。如果本案在10月16日之后没有判决,那么此份《价格认定结论书》因超过有效期限而不能作为定案的依据。

 

第二部分:起诉书指控的第2笔事实

收受涉案房屋2的差价款67533元

一、现有证据不能证明黄××索取房屋差价款67533元,而只能证明其得到优惠

(一)无法律依据:交易型受贿不存在索贿情节,上述已经详细论证,不再赘述

(二)无事实依据,具体阐述如下:

以单价4500元、总价538830元购买涉案房屋2黄××张×双方讨价还价的结果,并不存在索取差价款的情况。

依据黄××供述和张×证言,涉案房屋2的价格从4000元/平米到4700元/平米再到4500元/平米,经过双方的讨价还价,最终以4500元/平米的价格成交,属于正常的市场买卖情况,虽然黄××买房获取优惠67533元,但是并没有索取该差价款。

二、黄××2013年11月预定的涉案房屋2在2015年底已经退定,并办理了退定手续

××地产的退房变更审批单、退定申请、审批表和张×证言能够证实涉案房屋2在2015年底已经退定,并办理了退定手续。

因此,在黄××已经办理退订手续的情况下,不能依据2013年订购的房屋单价5305元/平米的价格来认定交易时的市场价格。而且5305元/平米的价格系2013年××公司某县分公司的计划销售价格,即在物价部门的备案价格,并不是扣除正常市场优惠的合同成交价。因为2017年9月7日,辩护人陪同本案承办法官前往××公司某县分公司调查取证时,公司负责人张×明确告知:2013年签订的《商品房认购协议》上载明的房屋单价5305元/平米是对外的销售标价,并不是最终的成交价,相关的优惠折扣并没有扣除。

需要补充的是,办理退订意味着××地产某县分公司在行使合同解除权,因为《商品房认购协议》属于预约合同,黄××没有按照约定及时交纳首付款、签订《商品房买卖合同》。在解除合同后,黄××与××地产某县分公司2013年11月缔结的房屋买卖合同法律关系消灭。

三、在退订之后黄××于2016年初又重新购买上述房屋,而成交的价格与市场价格相差不大

根据黄××2017年3月30 供述,因老房子要拆迁,在退订之后又想继续购买涉案房屋2,经过讨价还价,以4500元/平米的价格成交。而且张×2017年3月10日证言能够与之相印证,其陈述实际上××地产某县分公司已经给黄××办理退房手续,因黄××想继续购买,经协商在2016年1月7日将退回的2万元定金转为购买房屋的认筹金,而且在2016年1月8日,××地产公司某县分公司也开具了2万元预约金的收据。除此之外,于2016年4月21日还重新签订了《商品房认购协议》以及《商品房买卖合同》。

而此时成交的价格与当时的市场价格相当,黄××2017年3月30日供述和张×2017年3月10日的证言能够相互印证,其称2013年某县商品房的市场行情没有2013年好,就参考××集团开发的××春天多层的均价4700元左右将涉案房屋2销售给黄××,但是黄××让我们再优惠点,最后以4500元成交。

综上所述,一是××地产某县分公司因小区项目要清盘,需要尽快将房屋销售出去;二是2015年底,某县商品房市场行情没有2013年好,房屋价格在下降。三是张×作为××地产某县分公司的负责人,其享有的优惠折扣比例应该是最大的。基于上述理由,张×决定以当时的市场价格将房屋出售给黄××,而当时小区商品房基本销售完毕,只剩下黄××预定的涉案房屋2,遂即参考××春天多层的均价4700元左右,最后在市场价4700元的基础上优惠了200元,即以4500元/平米成交。

因此,市场价格为4700元/平米,优惠价为4500元/平米,两者相差不大。

需要强调的是,依据上述黄××的供述和张×的证言,黄××并不明知实际成交价格4500元/平米明显低于当时的市场价格,始终认为鉴定的市场价格5064元/平米过高,因为2015年底其他小区的市场价格均有降低,比如说××春天小区的均价位4700元/平米。    

除此之外,辩护人抽样调取了某县××天御、××华庭、××春天等楼盘的成交价格,共有六份《商品房买卖合同》,最低单价为4417.81元/m²,最高单价为4600.46元/m²,均价为4518.445元/m²。具体内容参见下文列表。

所以,从当时某县商品房市场价格总体情况看,黄××因主观上始终认为成交价格与市场价格相当或者相差不大而不具有受贿的故意。

    四、以4500元/平米价格购买涉案房屋2不属于以明显低于市场价格购房

(一)控方指控黄××以明显低于市场价格购房的关键证据是《价格认定结论书》认定的市场价格5064元/平方米,但是既不准确,也不客观

1.根据辩护人市场调查的情况,公诉人认定的5064元/平米的市场价格过高

辩护人前往某县房地产管理局调取6份具有代表意义的《商品房买卖合同》,庭前已提交承办法官,分别是××公司某县分公司开发的××天御、某县××置业公司开发的××华庭、××房地产开发公司开发的××春天二期,其中商品房最低单价为4417.81元/m²,最高单价为4600.46元/m²,均价为4518.445元/m²,而且据市场调查,楼盘××华庭在所处地段、交通条件、基础配套设施、周围环境等方面与均××水岸小区相当,而××春天二期明显优于××水岸小区,所以某县价格认证中心认定涉案房屋2的市场价格为5064元/m²,不具有真实性和客观性。如果参照上述六处商品房的均价4518.445元/m²,那么黄××以4500元/m²价格购买涉案房屋2,则没有以明显低于市场的价格购买房产,反而与市场价格相当。

2.认定的市场价格5064元/平方米尚未扣除正常的优惠折扣

据当事人反映,关于某县××水岸小区,××公司某县分公司2010年至2016年制定了一套完整的销售价格体系以及针对不特定人的销售优惠策略,比如××公司内部当年就××水岸小区房屋的销售制定了优惠销售方案,召开了营销会议并形成会议记录。以上优惠销售方案和营销会议记录能够体现××公司针对不特定人而设定的最低优惠价格。

但是现有的书证中并没有××公司的优惠销售方案和营销会议记录,而上述房屋优惠价格,作为确定××水岸小区房屋“市场价格”的重要依据,是判断黄××购买涉案房屋2所享受的优惠是否构成受贿罪的重要证据。据此,辩护人向贵院申请调取上述证据材料。

而且辩护人于2017年9月7日陪同承办法官前往××公司某县分公司调查取证时,其总经理张×明确告知,《商品房认购协议》载明的5305元/平米,系对外的销售标价,并不是最终的实际成交价格,而且也没有扣除的正常优惠,其明确答应承办法官,虽然相关材料久远,但是尽力配合提供。然而,遗憾的是,至今也没有提供。当时,辩护人、承办法官、侦查机关工作人员、张×四方均在现场。恳请法庭进一步调取相关优惠资料,以查明案件事实。

如果××公司确实存在不针对特定人的最低优惠价格,也就是说购房者会依据房屋类型、位置、结构、面积、付款的程度、不同销售人员等因素而享受不同的优惠,那么黄××购买房屋的正常市场优惠部分应当从房屋总价中剔除。换言之,退一步讲,即使黄××的行为构成受贿罪,在计算受贿数额时,也应当扣除××公司事先设定的不针对特定人的优惠价格部分。

但是该份《价格认定结论书》选取的3个可比实例均未考虑开发商设定的优惠折扣,以均价代替最低优惠价格,不能体现最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》所规定的最低优惠价格,从而无法准确认定市场价格。

3.该份《价格认定结论书》即将超过有效期限,不能作为定案的依据

关于涉案房屋2的《价格认定结论书》,其中第五项明确载明“本结论书有效期限为半年”,而某县价格认证中心作出认定的时间为2017年3月30 ,即有效期限为2017年3月30至9月29日,而开庭审理的今天就是29日,明天就超过有效期,则不能作为定案的依据。

4.某县人民检察院在委托鉴定时,尚不是本案的侦查机关,则其委托程序不具有合法性

根据某县人民检察院《立案决定书》,黄××涉嫌受贿罪一案系2017年3月30日,而《价格认定结论书》明确载明,某县人民检察院系2017年3月20日委托某县价格认证中心对涉案房屋2的市场价格进行鉴定。然而,委托的时间系2017年3月20日,本案尚未立案,则某县人民检察院不是本案的侦查机关。虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百七十三条规定,在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施,但是无任何证据证明本案在正式立案之前,经过检察长决定进行初查。因此,某县人民检察院委托鉴定时既不是本案的侦查机关,也不是初查机关,在正式立案前委托鉴定不具有合法性。

5.某县价格认证中心超出法定期限作出价格认定结论,不符合价格认定的时间要求

国家发展和改革委员《价格认定规定》(发改价格[2015]2251号)第十七条规定,价格认定机构应当在接受价格认定提出机关提出价格认定事项之日起7个工作日内作出价格认定结论;另有约定的,在约定期限内作出。然而,本案委托鉴定的时间为系2017年3月20日,作出认定的时间为2017年3月30日,显然已经超过7个工作日,则不符合上述部门规章所规定的时间要求。

(二)退一步讲,即使依据《价格认定结论书》认定的市场价格5064元/平方米,然而从优惠数额和优惠比例的双重标准看,也不属于明显低于市场价格

依据《起诉书》的指控,其购买的涉案房屋2,开发商优惠67533元元,是以《价格认定结论书》认定的市场价格5064元/平方米与房屋实际成交价格4500元/平方米的差价,即564元/平方米来计算的。经过计算,开发商给予的优惠比例为11.14%。

最高人民法院第一批指导案例“潘玉梅低价购买房产受贿案”中,潘玉梅以60万元价格购买121万元房产,低于市场价比例达到50.41%,该案被认定为明显低于市场的价格。但到底何种比例才属于明显低于市场价格?辩护人认为可以参考最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》对于“明显不合理的低价”的规定,其中第十九条明确规定,“人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。”。根据“举轻以明重”的法律理念,刑法作为最具强制力的法律,其认定事实的标准只能比民事法律更加严格。因此,可以据此推断,刑法认定“明显低于市场价格”的标准应当比70%还要低。

而黄××购买的涉案房屋2按照《价格认定结论书》认定的市场总价为606363元,成交总价为538830元,优惠数额才6万多元,优惠比例也只有11%。黄××按照市交易时市场价格的90%购买,要比上述司法解释所认定的70%的比例高很多。所以,无论依据具体的优惠金额,还是优惠价格与市场价格的比例,黄××获取的房屋优惠6万多元因不属于“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋”的情形而依法不构成受贿罪。

五、黄××2016年4月19日不再担任房管局长职务,无法利用职权为××地产某县分公司谋取利益

根据中共某县县委组织部《关于黄××同志工作职务的通知》,经研究决定,免去黄××同志的县房地产管理局局长职务,落款时间为2016年4月19日。而××地产某县分公司与黄××以4500元/平米的价格正式签订《商品房买卖合同》的时间为2016年4月21日,而此时黄××已经不再担任局长职务,无法利用职权为××地产某县分公司在预售许可证审批等方面谋取利益,包括承诺。

 

第三部分:起诉书指控的第3笔事实

收受高××2.1万元

一、2011年至2013年,收受高××现金1.5万元因无具体请托事项而指控不能成立

公诉机关指控黄××收受高××现金的时间段分别为2011年中秋节、2012年春节、2012年端午、2013年春节、2014年春节、2014年端午节、2014年中秋节,主要集中表现为2011年、2012年、2013年、2014年,且指控的请托事项为“让黄××在工程承揽、工程款结算方面给予关照”。然而,纵观本案证据材料,有关小型维修工程的项目时间全部集中在2014年、2015年,例如,公房维修费、审计费结算单,黄××于2015年1月26日签字同意;高××向某县房管局出具的工程结算款发票日期为2015年1月23日;某县房管局与高××签订《房屋翻修(改建)协议书》的时间为2014年12月10日;某县房管局公房翻修、改造工程验收报告表显示的验收日期为2015年1月22日;某县房管局召开研究公房危房改造方案、2014年第三期危房改造分配方案、2014年第三期公房翻修改建方案验收项目综合评审会的会议并形成会议记录的时间分别为2014年12月4日、2014年12月5日、2015年1月13日;安徽××工程咨询有限公司向某县房管局提交《工程竣工决算的审核报告》的时间为2015年1月16日;工程竣工验收单显示的屋面维修工程,黄××于2015年1月14日签字验收;××花园小区9号楼外排水管道改造的物业专项维修资金使用申请表显示,黄××于2015年11月11日签字同意使用专项维修资金;××花园小区外排水管道改造及外墙渗水、脱落的物业专项维修资金使用申请表显示,黄××于2015年1月28日签字同意使用专项维修资金。

综上,有关高××承揽公房、危房翻修、改造的工程项目均全部在2014年、2015年,而且黄××签字审批同意支付相关工程款的时间为2015年。换言之,高××于2014年春节、端午节、中秋节共送给黄××现金6000元,存在对应的请托事项,即2014年、2015年的公房、危房翻修、改造的工程项目,而在此之前的2011年、2012年、2013年,虽然共送给黄××现金1.5万元,但是没有任何书证能够证实存在对应的维修工程,则无法认定黄××为高××谋取利益。

所以,2011年至2013年共送给黄××现金1.5万元因无具体请托事项而不构成受贿罪。换言之,公诉机关指控2011年至2013年期间黄××在工程承揽、工程款结算方面给予高××关照的证据严重不足。

二、退还给高××的2万元因黄××自己没有被查处以及与其受贿有关联的人、事也没有被查处而不应认定为受贿金额

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《办理受贿适用意见》)(法发〔2007〕22号)第九条关于“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定,国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。根据上述司法解释的规定,黄××退还给高××的2万元不应认定为受贿金额。

《办理受贿适用意见》)第9条第2款规定:“国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。”根据上述规定,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,应认定为受贿。反之,可以这样理解:不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,而退还或者上交的,不认定为受贿。

本案中,黄××在收受高××财物后,因为收钱敏感以及其收受××房地产公司总经理俞××5000元现金已经被县纪委警告处分,黄××害怕,遂产生退钱的念头,并实施了退钱的行为。根据本案证据材料,黄××涉嫌受贿罪一案系2017年3月30日被立案侦查,而退还给高××的时间为2015年3、4月份,此时黄××没有被侦查机关查处,仍然担任房管局长。虽然因收受俞××5000元现金被县纪委于2014年7月份进行处分,但是收受高××财物与收受俞××财物没有关联性,而且行贿人高××也没有被查处。因此,黄××在自己没有被查处之前,也没有“与其受贿有关联的人、事被查处”的情况下,主动把2万元退给高××,根据上述司法解释,2万元不应认定为受贿金额。

 

第四部分:起诉书指控的第4至11笔事实

共计8笔1.65万元或因证据不足而指控不能成立或因无具体请托事项而依法不构成犯罪

一、收受王×章××胡××共计2500元购物卡因证据不足而指控不能成立

(一)收受××建设工程工程有限公司总经理王×1000元购物卡

关于王×送给黄××购物卡的时间、地点、数量,黄××供述与王×证言不相一致。关于送卡的时间,黄××供述系2012年春节前,而证人王×称系2013年春节前。关于送卡的地点,证人王×陈述系在黄××办公室,而黄××却没有供述具体地点。关于送卡的数量、面额,黄××供述系1000元超市购物卡,没有陈述具体的数量和面额,而证人王×却称系面额500元的超市购物卡两张。因此,侦查机关关于送卡的时间、地点、数量等关键事实均没有查清,则指控收受王×1000元购物卡的事实因证据不足而不能成立。

(二)收受××房地产开发有限公司法定代表人章××500元消费卡

然黄××供述系为了对××房地产开发有限公司的业务进行关照,但是章××的上述证言却证实是为了找黄××咨询问题,如果就相关问题向黄××咨询,那么咨询、解答问题不属于黄××的职权范围。换言之,因此公诉机关指控“为得到被告人黄××对其企业的关照”的事实证据不足。

(三)收受胡××1000元购物卡

关于送卡的地点,黄××没有供述,胡××却陈述系在黄××办公室。关于请托关照的对象,黄××供述系中×公司,而胡××陈述系××置业公司。因此,侦查机关关于送卡的地点、请托关照的公司均未查清,则此节事实因证据不足而不能成立。

二、第4至11笔,共计8笔指控事实因无具体请托事项且单笔受贿数额均未达到3万元而依法不构成受贿罪

公诉机关基于黄××收受具有行政管理关系的被管理对象的财物推定其明知他人有请托事项,从而又推定其收受他人财物属于“为他人谋取利益”,最终认定其构成受贿犯罪。这种逻辑推理是错误的。

(一)收受被管理对象的财物不能直接推定其明知他人有请托事项

1.现有司法解释已经明确了“明知他人有请托事项”和“视为承诺为他人谋取利益”之间的区别

最高人民法院、最高人民检察院2016年颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定,具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;(二)明知他人有具体请托事项的;(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。第二款规定,国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。显而易见,如果收受被管理人员的财物直接可定推定其明知他人有请托事项,那本司法解释的逻辑就存在相互矛盾。

2.“明知他人有具体请托事项”必须以行为的方式客观存在

我国《刑法》第三百八十五条之规定,所谓受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。其中,“收受型”受贿罪的构成要件,除了“利用职务上的便利”、“收受他人财物”外,还必须具备“为他人谋取利益”的要件。认定是否构成“为他人谋取利益”必须先查清是否存在“具体请托事项”,“具体请托事项”是“为他人谋取利益”的前提和基础。2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“‘为他人谋取利益’的认定”一节中明确指出:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益”。辩护人认为应该依据《会议纪要》来认定“请托、承诺”行为,而不应超出《会议纪要》的基础进行自由发挥,依据《会议纪要》可知,不论是“请托”还是“承诺”都必须有行为,依据主客观相一致原则,哪怕是公诉机关推定的所谓的“明知”也必须要有行为做认定基础,如果只是内心泛泛地希望得到领导的关照,则不属于具体请托事项。

(二)黄××收受朱×兵等8人1.65万元因不存在具体请托事项而不构成受贿罪

虽然上述8人属于具有行政管理关系的被管理人员,但是他们并没有明确、具体的请托事项,则依法不构成受贿罪。

    三、上述8位所谓的行贿人单独给予的财物均未达到三万元

虽然最高人民法院、最高人民检察院2016年颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定,国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益,但是对“收受具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上”如何理解,法律、司法解释没有明确规定,刑法学术界和实务界存在不同的观点,而最高人民法院刑二庭副庭长苗有水法官却认为:“《解释》第13条第2款规定,“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上的,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”这里的3万元能否累计?是针对一个行贿人累计,还是不同行贿人累计?这个问题在解释制定过程中就有过讨论,结论是可以累计。那么,累计是针对一个下属或者被管理人员,还是不同的下属或者被管理人员呢?我个人的观点是,原则上不能针对不同的人进行累计,如果针对不同下属或者被管理人员进行累计,结果分散到某个送礼人那里数额会很小,按受贿认定会显得很不合理,设定3万元这个数额界限也就没有意义了。3万元这个数额界限的意义在于,这是个“超出人情往来”的数额,应当认定为贿赂。”

回归到本案,黄××收受胡××5000元、刘××1000元、张××1000元、王×1000元、施××1000元、章××500元、胡××1000元,可见单笔受贿均没有达到3万元,而且以上8人均系不同的行贿人,依据最高院法官权威观点,不能针对不同的行贿人进行累计,因此黄××收受朱×兵、胡××、刘××等8人1.65万元依法不构成受贿罪。

(四)上述8笔事实,公诉机关指控的时间段为2009年至2012年,而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未颁布

依据起诉书的指控,收受上述所谓行贿人的购物卡的时间段为2009年至2012年。

虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;(二)明知他人有具体请托事项的;(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。但是该司法解释自2016年4月18日才施行。换言之,黄××收受上述行贿人购物卡时,该司法解释尚未颁布,依据法不溯及既往、从旧兼从轻的法律原则,起诉书指控的第4至11笔事实,并不受上述司法解释的调整。

 

第五部分:起诉书指控的第12笔事实

收受俞××现金5000元

一、指控请托事项“办理××公寓房产总证测绘费用上予以优惠”证据不足

    黄××自书的交待材料以及所有供述均未涉及在办理××公寓房产总证测绘费用上给予优惠,仅有俞××2009年12月20日在县纪委调查期间的自书材料,而且本案侦查机关也没有进一步向俞××取证,询问办理××公寓房产总证测绘费用上给予优惠的事项。虽然某县房管局给××房产开发有限公司开具3000元测绘费的发票,但是不能证明给予优惠,只能证明收取了3000元测绘费。因此,上述指控事实因证据不足而不能成立,公诉机关仅依据中共某县纪委文件来认定此节事实,显然违反证据裁判规则。

二、黄××已经此笔款项上交,而且上交时自身以及与其受贿有关联的人、事尚未受到查处

公诉机关指控“迫于压力……2009年10月12日,黄××将该款缴纳至本单位工会”的事实,仅仅依据中共某县纪委文件,而无其他证据予以印证,更无证据证明黄××系迫于杨××违纪问题被调查的压力而上交款物,黄××本人的供述从未涉及。

除此之外,退一步讲,即使杨××违纪问题被调查,也与黄××收受俞××5000元没有任何关联,而且当时黄××本人以及行贿人俞××均未受到查处。

三、黄××收受俞××现金5000元已经受到党纪处分,不应再作为犯罪处理,否则将违反禁止双重评价原则

依据中共某县纪委文件,某县纪委对黄××收受俞××现金5万元的事实,根据《中国共产党纪律处分条例》第八十五条之规定,于2014年9月4日已经做出党内警告的处分,则不应再作为犯罪处理。而且辩护人在中国裁判文书网检索到类似案例——金良桔受贿罪一审刑事判决书【(2012)台临刑初字第742号】,一审法院认为:“关于指控的第2、3笔是否应作为犯罪处理的问题。本院认为,该二笔事实在2006年临海市纪委已作为党纪处理过了,不应再作为犯罪处理。故对被告人和辩护人的该点意见,本院予以采纳。”具体内容请参考附件2。

 

第六部分:关于本案量刑

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号)第二百三十一条第二款规定,对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,法庭辩论时,可以引导控辩双方先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》(司发〔2015〕14号 )第三十五条规定,辩护律师作无罪辩护的,可以当庭就量刑问题发表辩护意见,也可以庭后提交量刑辩护意见。

因此,辩护人仍然坚定地认为被告人无罪,如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见,请注意被告人有如下减轻或者从轻处罚的情节。

一、黄××具有自首情节

依据《到案经过》,2017年3月14日,黄××被某县纪委采取双规措施,而本案系2017年3月30日被立案侦查,黄××分别于2017年3月19日、21日、29日亲笔书写了交代材料、检查,均是在纪委双规期间,且如实交代了所有受贿事实。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(法发〔2009〕13号)第一条第一款规定,犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。因此,纪委双规不属于刑事强制措施,黄××在调查谈话期间如实供述受贿事实,构成自首。

而且第四款规定,没有自动投案,但具有以下情形之一的,以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。虽然本案系群众举报,但是举报内容如何,不得而知。如果群众举报的内容不是本案公诉机关指控的12笔受贿事实,那么办案机关根据举报内容所针对的犯罪事实不成立,黄××在此范围外交代了所有受贿事实,则属于自首。恳请法庭查明举报内容,对认定黄××自首情节至关重要。

需要补充的是,即使黄××没有被认定具有自首情节,也应当认定其具有坦白情节。

二、黄××亲属积极为其退赃201998元,态度良好,没有为他人谋取不正当利益

根据银行凭证,黄××亲属于2017年3月30日向某县纪委的廉政账户退赃201998元。《安徽省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》(皖高法【2014】202号)第三部分第17项规定,对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。黄××到案后如实供述案件事实,态度良好,而且在公诉机关指控的12笔受贿事实中,均没有为请托人谋取不正当利益。

    综上,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。鉴于此,退一步讲,即便黄××构成犯罪,其所谓的受贿数额为27.4587万元,刚刚超过20万,数额相对较小,而且考虑其具有自首、积极退赃、态度良好等法定或者酌定的量刑情节,恳请合议庭宣判黄××免于刑事处罚或者缓刑。

本辩护人登陆《中国裁判文书网》检索到涉案数额相当的类似案例,其中被告人被判处缓刑的情形,具体参见附件3

                            辩护人张世金律师

 

附件1:无锡市中级人民法院关于无锡市人民检察院诉蔡炯受贿一审刑事判决书,案号:(2013)锡刑二初字第0012号,收取房屋销售差价的行为不属于交易型受贿的范畴。

附件2:金良桔受贿罪一审刑事判决书【(2012)台临刑初字第742号】,经过党纪处分,不再作为犯罪处理

附件3:受贿数额相当的类似案例:其中被告人被判处缓刑的情形

案号

受贿

数额

强制措施

情况

判决情况

吉林省靖宇县人民法院

刑事判决书

(2016)吉0622刑初107号

30万元

因涉嫌受贿罪,于2016年9月24日被刑事拘留,同年9月28日被靖宇县人民检察院取保候审,11月9日被本院取保候审。

本院认为,被告人张某X作为国家机关工作人员,利用职务上的便利,明知他人有具体请托事项,非法收受请托人钱款人民币30万元,数额巨大,侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性,严重损害了国家机关的声誉,其行为构成受贿罪。

判决如下:

一、被告人张某X犯受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币二十万元。

重庆市万州区人民法院

刑事判决书

(2016)渝0101刑初862号

21万元

因涉嫌犯受贿罪,于2016年6月1日由万州区人民检察院决定取保候审。

本院认为,被告人胡某身为国家工作人员,利用职权地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益,非法收受他人财物21万元,其行为构成受贿罪。

判决如下:被告人胡某犯受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币二十万元。

 

来顶一下
返回首页
返回首页
分享到:
上一篇:合肥张世金律师亲办职务犯罪成功案例精选 下一篇:最后一页
律师的作用
如何选择律师
案件办理流程
我们的产品
 
网站首页 | 关于我们 | 设为首页 | 加入收藏 | 常见问题 | 联系我们
版权所有:金亚太律师事务所 地 址:合肥市北城世纪城金源大道祥徽苑写字楼1号23层 邮编:231131
Copyright @ 2014 www.ahxb.cn All Rights Reserved  皖公网安备:34010302001091号
技术支持:金亚太网络部 皖ICP备11021777号-2