非法证据排除之辩：国企总经理贪污案 二审改判并减轻处罚

【辩护律师】：张世金，刑法学硕士，安徽金亚太律师事务所高级合伙人、刑辩分所主任、职务犯罪辩护部主任

【办公地点】：安徽 合肥

【审理法院】：江苏省南京市中级人民法院

【案件类型】：二审案件

【涉嫌罪名】：贪污罪

【判决结果】：采纳非法证据排除意见，认定贪污罪第一、二笔事实不成立，判处有期徒刑二年六个月，对比一审判决，减刑一年

【案情简介】

【检察机关指控】

1.王某指使公司会计从公司套取18万元并提取“小金库”资金10.4万元，交给王某支付购买公司股东陈某的股权。

2.王某在办理公司股东退资款过程中，侵吞公款11.475万元。

 【一审判决】

王某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款40.875万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。

王某对一审判决不符，提出上诉。二审法院改判有期徒刑二年六个月。

【办案经过】

张世金律师接受王某及其亲属的委托，担任其被判贪污罪一案二审阶段辩护人。

张世金律师介入后通过阅卷和多次会见，发现本案一审判决认定的贪污事实和罪名存在严重错误，本案的无罪证据电子数据一直没有收集和提取，关键证人也没有出庭作证，更为严重的是本案上诉人反映的疲劳审讯、胁骗、引诱、欺骗等非法取证问题。

为防止二审法院不开庭审理，张世金结合上述问题向法院提交了《开庭审理申请书》、《证人出庭作证申请书》、《司法鉴定申请书》、《收集、提取、检查电子数据申请书》、《非法证据排除申请书》、《辩方证据及目录》六份法律文书。

二审法官对辩护人反映的问题和提交的文书特别重视，经过承办人的允许，观看了上诉人的所有同步录音录像，进一步发现更为严重的问题：（1）侦查人员对王某疲劳审讯，时间长达32小时；（2）侦查人员以威胁、引诱、欺骗等非法方法对王某审讯；（3）侦查人员对王某进行指供、诱供而形成的供述与讯问录音录像存在实质性差异，尤其对王某的无罪辩解没有如实记录。

鉴于此，张世金律师针对上述非法取证问题，提交了书面的《同步录音录像审查意见书》，以方便承办人根据具体的时间节点逐一核实。

以上辩护工作完毕，承办人组织控辩双方召开了庭前会议，对证据收集的合法性进行审查，并决定开庭审理。在庭审中，合议庭启动了非法证据排除程序，对证据收集的合法性先行当庭调查，而后再调查贪污犯罪事实。同时，法庭允许申请的证人出庭作证，辩护人也向法庭举证新的证据。在法庭辩论环节，张世金律师充分发表无罪辩护意见，得到承办人的高度重视和当事人家属的积极认可。至此，被告人的诉讼权利与辩护人的执业权利得到了充分保障。

庭审结束后，本案多次报请上级法院延期审理，期间本案法院专门就非法证据排除问题成立“排非研究小组”，可谓相当重视。张世金律师也多次前往法院与承办人当面沟通，希望就本案的证据采信、事实认定、罪名适用等问题慎重考虑，期待作出正义的判决，依法改判王某无罪。

在庭后沟通中，承办人也主动致电张世金律师，希望通过辩护人做上诉人王某的思想工作，如果王某认罪，法院可以考虑判处缓刑。当张世金律师前往看守所会见王某时转达法院上述意见后，王某镇定自如，坚持不认罪，内心始终坚定认为自己无罪。无奈，法院的一厢情愿在这里得不到王某的接纳，反而显现承办人的几分心虚，更彰显出权力的傲慢与偏见。

在漫长的等待中，终于等到了二审判决，法院采纳部分辩护意见，排除两次有罪供述，拿掉第一、二笔贪污事实，并撤销一审判决，改判有期徒刑二年六个月。对比一审、二审判决，王某的刑期减少了一年，而此时王某已经羁押了二年多，还剩一个月即将刑满释放。但是王某仍然不服，出来后继续申诉。

【法院采纳的辩护意见】

1.关于王某是否贪污涉案29.4万元公款的问题。在案证据不能证实王某系个人购买陈某的29.4万元股份，故对上诉人及其辩护人的相关意见，本院予以采纳。

2.关于非法证据排除的问题。经查，第一次询问及第一次讯问系连续进行，时间总计27个多小时，在此期间王某多次声称很困乏且表现出瞌睡的状态，前述第一次询问笔录及第一次讯问笔录系通过疲劳审讯收集的被告人供述，应当予以排除，故相关辩护意见成立，本院予以采纳。

3.关于辩护人在二审期间出示、提交的证据材料采信的问题。经查，辩护人提供的证据材料部分已经原审质证，部分系新提供的证据材料，经二审质证，综合其他在案证据认定王某贪污公司29.4万元证据不足，故对辩护人出示、提出的上述证据材料予以采信。

【办案小结】

本案之所以改判，关键在于非法证据的硬伤以及辩方提交的新证据，更是辩审反复博弈的结果。

但令人遗憾的是，本案并非全案判决无罪， 尤其是讯问笔录与同步录音录像存在实质性差异问题，二审法院没有大胆做出排除决定。

在监察体制设立后，非法证据排除越来越难，但是通过疲劳审讯获得的供述，二审法院还能坚持予以排除，已经说明取得了很大的进步，期望非法证据排除制度能够发挥更大的司法监督作用，通过该规则倒逼侦查取证的合法化，以推动司法公正和法治进步。