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党工委委员被控玩忽职守、受贿罪 部分事实不成立并减轻处罚

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2019-04-24 19:01:58

 张世金律师:党工委委员被控玩忽职守受贿罪 部分事实不成立并减轻处罚

【辩护律师】:张世金,刑法学硕士研究生,安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任、亚太刑事司法研究所副所长、职务犯罪辩护部主任

【办公地点】:安徽 合肥

【审理法院】:芜湖市弋江区民法院

【案件类型】:一审案件

【被控罪名】:玩忽职守罪、受贿罪

【判决结果】:有期徒刑一年零六个月

【案情简介】

检察院指控被告人徐某犯玩忽职守罪和受贿罪:

关于玩忽职守罪:

(一)2010年8月,芜湖市某集体土地房屋开始进行拆迁安置,被告人徐某身为芜湖市某区街道办工作人员,担任该拆迁地块的现场负责人。在拆迁过程中,未认真履行审核把关职责,对该拆迁地块拆迁户房屋面积、外来人口未认真调查核实,造成国家财产损失85万元。

(二)2011年4月,芜湖市某集体土地房屋开始进行拆迁安置,被告人徐某作为该拆迁地块的负责人,在拆迁过程中为认真履行审核把关职责,对该地块拆迁户的房屋面积以及二次拆迁未认真调查核实,使得该户违法建设82平方米审核通过,成为拆迁依据,且获得安置房两套共计208平方米,造成国家财产损失75万元。

关于受贿罪:

2008年至2011年,被告人徐某身为芜湖市某区街道办的工作人员,利用负责相关地块拆迁工作的职务便利,非法收受他人财物共计6万元,为他人谋取利益。

公诉机关认为,被告人徐某身为国家机关工作人员,在从事拆迁管理工作中,未认真履行职责,玩忽职守,指使国家财产损失160万元,情节特别严重,其行为构成玩忽职守罪。

另外,被告人徐某身为国家工作人员,利用职务之便收受他人财物共计6万元,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪。

【办案经过及判决结果】

本案系一审审判阶段接受委托,距离开庭时间不足20天,安徽金亚太律师事务所指派张世金律师(18326616313)担任被告人徐某被控玩忽职守罪和受贿罪一案审判阶段的辩护人。

在接受委托之后,张世金律师第一时间前往一审法院阅卷。在仔细阅卷之后,分析案情,指出辩点,积极调取本案相关书证,经过充分的准备,张世金律师制定了无罪辩护策略,并对被告人徐某进行充分的庭前辅导。

2017年5月11日,本案第一次开庭审理,法院将此案列为示范观摩庭,当地人大代表、政府工作人员共计30余人旁听。在法庭调查阶段,张世金律师几乎对控方所有的证据材料一一质证,并向法庭提交辩方证据,以削弱、推翻控方的证据体系。在第一次庭审结束后,即2017年5月27日,检察院因需要补充侦查,建议法院对本案延期审理。在2017年9月5日,本案第二次开庭审理,主要就控方补充侦查的证据进行质证和辩论,而补充侦查的证据或与本案不具有关联性或在某种程度上对辩方有利。在第二次庭审结束后,即2017年9月25日,检察院再次以本案需要补充侦查,建议法院延期审理,而此次延期审理期间检察院没有补充到任何证据。

2017年10月25日,法院决定恢复审理。2017年11月9日,法院作出一审判决:

1.关于玩忽职守罪:法院对检察院指控的第二笔事实不予认定,仅认定第一笔事实,对辩护人的部分无罪辩护意见予以采纳,被告人徐某的行为致使国家财产损失由160万元降至85万元,法定刑也由三年以上有期徒刑降为三年以下有期徒刑,判决徐某犯玩忽职守罪,判处有期徒刑一年零六个月。

2.关于受贿罪:法院认定受贿数额为6万元,其中收受手机一部因价格无法鉴定而没有认定为本案的犯罪数额,同时认定存在自首情节,判决徐某犯受贿罪,判处拘役六个月。

综上,被告人徐某犯玩忽职守罪和受贿罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑一年零六个月。当事人没有上诉,检察院也没有抗诉。

【案件评析】

渎职犯罪相对于贿赂犯罪而言,辩护空间较大,往往是律师辩护出彩的地方,具体表现在以下几个方面:

1.渎职犯罪案件往往都是多因一果,涉及多个部门和工作人员,以“集体研究”形式实施的渎职犯罪,应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员,应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

2.重点审查行为人的职责依据,正所谓“职权法定”,一看有无法律法规的明确规定,二看有无行政机关的委托或者授权,不能以行为人事实上从事某项工作而倒推具有某项职权或者职责,否则不当扩大刑法的打击面。

3.还应当根据案件事实和相关法律,进一步判断行为人所谓的玩忽职守行为与损害结果之间是否存在刑法上的因果关系。

4.辩护律师在办理此类案件时辩点较多,很多时候会选择做无罪辩护,为夯实无罪辩护的基础,建议辩护人积极调查取证,主要是自行或者申请法院调取相关书证。本案中,辩护人就调取了当时的拆迁依据文件,以证明第二笔指控不能成立,最终被法院采纳,使得法定刑降为三年以下有期徒刑。

 

【徐某被控玩忽职守罪、受贿罪一案辩护词

——关于认定本案损失的三份审计报告因鉴定机构和鉴定人不具有法定资质而不能作为定案的依据

                                           

尊敬的审判长、人民陪审员:

安徽金亚太律师事务所接受徐某的委托并指派张世金律师担任其被控玩忽职守罪、受贿罪一案审判阶段的辩护人。辩护人认为起诉书指控的玩忽职守罪因证据不足而不能成立,一是徐某所从事的拆迁工作,既无法定职权,也没有证据证明系受行政机关委托;二是徐某的行为与国家财产损失之间不存在刑法上的因果关系;三是审计报告不能作为认定国家财产损失的依据。除此之外,对起诉书指控的受贿罪没有异议,但提请法庭注意徐某的职权依据以及事后受财的特殊情况。

第一部分:关于玩忽职守罪

一、关于徐某负责宁安铁路(弋江区段)、205国道两侧地块集体土地房屋拆迁的职权、工作职责方面的证据不足

职权法定,系行政法的基本原则。根据行政法律法规的规定,行政职权的来源主要有两个方面,一是法律法规的明确规定;二是行政机关的委托或者授权。而本案中徐某负责拆迁工作,既没有法律、法规、政策文件的明确规定,也没有行政机关的授权委托,或者政府委托徐某从事拆迁工作的证据不足。

中共芜湖市弋江区委组织部文件《关于徐某等同志工作职务的通知》(弋组干[2011]44号)显示,徐某同志于2011年10月27日任马塘街道人武部部长;中共弋江区马塘街道工作委员会文件《关于调整党政领导分工的通知》(马工委[2012年]10号)显示,徐某同志负责人武、重点项目建设工作;中共弋江区马塘街道工作委员会文件《关于调整部分街道班子成员分工的通知》(马工委[2014年]59号)显示,徐某同志负责人武、文明创建、城建、城管、市容执法、交通、环保、规划、土地、工程建设、供电、人防、市场监督管理、物价等工作;中共弋江区马塘街道工作委员会文件《关于调整部分街道班子成员分工的通知》(马工委[2015年]35号)显示,徐某同志负责人武、环保、土地、市场监督管理、物价等工作;中共弋江区马塘街道工作委员会文件《关于调整部分街道班子成员分工及联系点的通知》(马工委[2016年]36号)显示,徐某同志负责人武、征迁、农村、农业、水利、林业、粮食、环境保护、土地、安全生产、消防等方面工作。

由此可知,上述文件证明徐某2011-2016年为马塘街道人武部部长,2016年才负责拆迁工作,2015年之前不负责拆迁工作,而侦查机关并没有调取徐某于2009年、2010年的职务、任职文件,根据徐某的当庭供述,此期间系马塘街道工作人员(人武部干事、人武部副部长),并没有相关任职文件说明徐某负责拆迁工作。

虽然徐某的供述、同事宋某某证言证实徐某系拆迁地块的现场负责人或者分管领导,负责被拆迁人的户口、房屋面积审核,但是只能证明徐某从事拆迁工作,不能证明徐某系受政府委托从事拆迁工作。换言之,徐某负责审核拆迁户的人口、房屋面积的职权依据不足。

而且公诉机关提供的2009年马塘街道办事处会议记录仅有三份,第一份系2009年7月3日会议记录,主要内容为传达全区查违工作会议精神,汇报下半年查违及市容整治工作;第二份系2009年6月30日会议记录,主要内容为传达区查违工作会议精神;第三份系2009年2月9日会议记录,虽然讨论马塘街道征地拆迁工作方案的调整、设立征地拆迁办公室和领导小组(分设1组、2组,其中徐某为1组成员),但是没有明确说明系宁安铁路(弋江区段)集体土地房屋的拆迁安置工作,也没有明确徐某负责被拆迁户人口、房屋面积的审核把关。  

除此之外,侦查机关也调取了徐某2009年9月1日至12月31日的工作日志,主要内容为11月6日召开了宁安铁路拆迁对接会,明确了拆迁范围、拆迁政策、拆迁时间、对拆迁公司的要求,也没有确定徐某负责户口、面积的审核职责。公诉机关仅凭徐某供述、同事宋某某证言来认定徐某的职权范围和工作职责,明显证据不足。

综上,一方面,徐某负责拆迁的相关职权,国家的法律法规、行政机关或者单位的组织纪律和规章制度中没有加以具体明确规定;另一方面,侦查机关也没有调取徐某受政府委托从事拆迁工作的证据材料。比如说,按照征地拆迁的法律规定,在正式拆迁之前,政府等行政机关会发布拆迁公告,明确载明拆拆人、拆迁实施单位、拆迁项目及时间等。如果拆迁人系马塘街道办,那么马塘街道办指派工作人员负责拆迁事宜,则属于受政府委托从事拆迁。然而,公诉机关并未就上述证据予以充分举证,也没有到芜湖市弋江区政府或者弋江区城市建设工作重点项目办公室调取当时的拆迁会议记录或者会议纪要,则应当承担举证不利的后果,即现有证据无法认定徐某负责被拆迁人的户口、房屋面积的审核把关职责。

 

二、本案现有证据不足以认定徐某的行为与国家财产损失之间存在刑法上的因果关系,有关拆迁户房屋面积、外来人口的认定系集体研究决定

(一)关于孙×华孙×才

徐某2016年9月23日供述:“…2009年11月份正式进场拆迁,当时但拆迁公司是祥和,拆迁时分为红线区和敏感区,同时对照前期的摸底表进行每家每户的复核,没有异议的话就制作丈量表,由我们街道、村里和拆迁公司、拆迁户一起签字。…选完房后由拆迁公司具体做协议。协议做好后由街道的审核小组审核,审核好后给分管领导签字,整个拆迁流程就结束了。”

张××2016年9月19日证言:“当时宁安铁路要地要得非常紧,这户的所有房屋面积都认定了,我记得这户开过四方鉴定会议的,说明他家房屋有违建情况,最后经过四方鉴定,把所有房屋认定为主房进行拆迁安置…。”由此可知,孙×华、孙×才户的违建面积认定由执法队、村委会、街道办、拆迁公司四方共同鉴定确认,并不是徐某一人能够决定。

宋某某2016年9月20日证言:“…当时拆迁时没要求是按照普查表上的面积进行丈量,是某一次开会时要求以摸底时的面积来作为实际丈量参考的依据,所以在拆迁就以公示的面积为依据实际认定的。”由此可知,宋某某负责外来户人口是否符合拆迁安置政策的认定,以实际丈量公示的面积作为安置依据,以经过会议集体研究决定的,并不是徐某一个决定。

孙×华、孙×才户的房屋拆迁补偿安置协议书刘×(已审)、周×(核)、杨××柯××(马塘街道办副主任)等四人审核确认,而徐某没有签字审核;

孙×华、孙×才户的房屋拆迁摸底登记表由马塘街道办工作人员宋某某徐某签字确认,还有芜湖市祥和动迁有限公司工作人员陈××金×签字确认;

芜湖市祥和动迁有限公司2010年1月16日向芜湖市弋江区城市建设工作重点项目办公室提交的外来人口长期居住在本拆迁地块无居住房的人均享受25平方米的报告马塘街道办工作人员宋某某韩×徐某签字同意,还有弋江区征迁办公室副主任陆××、弋江区征迁办公室主任陈××签字同意

孙×华、孙×才户2010年2月1日向芜湖市弋江区城市建设工作重点项目办公室提交的外来户享受人均25平方米的申请报告芜湖市祥和动迁有限公司总经理张××、马塘街道办事处工作人员宋某某徐某签字,还有元山村民委员会的签章。

宁安铁路拆迁清点核量表(红线内)-房屋拆迁调查表显示孙×华、孙×才户的建筑面积为492.54平方米,由经办人宋某某签字核对

芜湖市祥和动迁有限公司向芜湖市弋江区城市建设工作重点项目办公室提交的孙×华、孙×才户按照外来人口6人享受150平方米安置面积的申请报告马塘街道办工作人员宋某某徐某以及韩×签字,提请重点办审批,还有弋江区征迁办副主任陆××、主任陈××签字同意。

(二)关于孙×兴周×华

孙×兴、周×华户的房屋拆迁补偿安置协议周×(初审)、徐某韩×签字审批;

宁安铁路拆迁清点核量表(红线内)-房屋拆迁调查表(2009年12月28日)显示孙×兴、周×华户的建筑面积为430.45平方米,由芜湖市祥和动迁有限公司总经理张××、马塘街道办工作人员宋某某徐某签字确认;

孙×兴、周×华户的房屋拆迁摸底登记表丈量的建筑面积430.45平方米由芜湖市祥和动迁有限公司总经理张××、工作人员金×陈××以及马塘街道办工作人员宋某某签字确认

芜湖市祥和动迁有限公司2009年12月19日向芜湖市弋江区城市建设工作重点项目办公室提交的孙×兴、周×华户按照外来人口8人享受200平方米安置面积的申请报告马塘街道办工作人员宋某某徐某以及韩×签字,提请重点办审批,还有弋江区征迁办公室副主任陆××、弋江区征迁办公室副主任陈××签字表示同意;

孙×兴、周×华户2010年2月8日向芜湖市弋江区城市建设工作重点项目办公室提交的外来户享受人均25平方米的申请报告芜湖市祥和动迁有限公司总经理张××、马塘街道办事处工作人员宋某某徐某签字,还有元山村民委员会的签章。

侦查机关尚未调取秦××等8人的拆迁安置协议、选房资料等证明在其他地方存在住房情况的证据材料,直接依据徐某供述等言辞证据认定元山村民委员会、南街社居委、海南渡社居委出具的长期居住在元山村且在当地无居住房的《证明》不具有真实性,显然错误,在无法确认《证明》虚假性的情形下,依据存疑有利于被告原则,应当认定元山村民委员会、南街社居委、海南渡社居委出具的《证明》是真实的,则秦××等8人符合外来户享受人均25平方米的拆迁安置政策。

综上,关于孙×华、孙×才户和孙×兴、周×华户,房屋拆迁安置协议书、房屋拆迁摸底登记表、宁安铁路拆迁清点核量表(红线内)-房屋拆迁调查表、两户以及芜湖市祥和动迁有限公司向芜湖市弋江区城市建设工作重点项目办公室提交的申请报告等有关拆迁房屋面积、户口人数的审核认定除了徐某签字之外,村民委员会、街道办、重点办等一般工作人员、领导均有签字确认,某种程度上系集体研究决定,并不是徐某一人审核、决定。

(三)关于姚×华

    徐某2016年12月6日供述:“当时他家房屋的面积也有争议,因为他家实际面积和地形图面积有差距,他期间找过我两三次想把他家全部面积都认掉,最后我们经过小组讨论和地形图和现场丈量认定了100多个平方左右,安置了两套房子。”

姚×华户的房屋拆迁补偿安置协议书记载的被拆迁房屋的建筑面积为为128.25平方米,周×(初审)、徐某韩×签字审核;芜湖市房屋拆迁(住宅)现场调查表确认姚×华户的建筑面积为128.25平方米,徐某肖××(民安拆迁公司工作人员)、乔××(松元村民委员会主任)、史××(马塘街道办工作人员)签字。

马塘街道办事处2012年12月13日的会议记录簿记载:“松元顺启地块拆迁户姚×华户面积问题,经会议研究确定:该户拆迁时依据07年地形图,该户所有房屋面积为120平方左右,现确定依据地形图给予确定该户面积。”当时参加会议的人员由徐某孙×玲孙×健宋某某韦××肖××史××乔××,关于姚×华户面积认定问题,均发表意见且达成一致方案

因此,姚×华户所谓的违法建设面积81.69平方米通过审核成为拆迁依据,系由马塘街道办事处工作人员徐某、孙×玲、孙×健、宋某某、韦××、肖××、史××、乔××集体开会研究决定,并不是徐某个人决定。

而且公诉机关指控徐某以第一次拆迁为标准使姚×华获得安置房两套完全违背本案事实,显然错误,上述拆迁补偿安置协议、房屋拆迁(住宅)现场调查表以及会议记录簿均证明系按照地形图进行丈量而确定面积,并不是依据第一次拆迁面积来确定。因为根据2003年8月26日签订的工程拆迁协议书:姚×华第一次拆迁时的房屋面积总共为40.40+114.20+36.61+98.29+11.47=300.97平方米,如果依据第一次拆迁面积,那么姚×华获得安置面积要比两套房屋面积207.25平方米还要多。

除此之外,根据辩方证据“马塘街道办出具的《关于宁安铁路还建线拆迁政策执行情况的证明》”,以及2009年2月9日马塘街道办会议记录确立的拆迁人员有:设立征地拆迁办公室及领导小组,书记任组长,主任任副组长,分管领导任常务副组长,下设办公室主任(李慷),副主任:钱××、杨××,成员:周×胜、周×、孙×玲、徐某、苏××等人,还设立两个(1组、2组),一组组长为:钱××,成员:周×胜、周×、孙×玲、徐某等人,2组组长尾杨××,更能证明上述拆迁安置行为是经过集体讨论决定的,徐某只是具体的执行人员,如果没有经过集体研究决定,徐某是不会实施该行为,也无法实施该行为的,而且徐某在拆迁安置过程中并未谋取额外的个人利益。因此,徐某的行为因经过集体讨论研究而不足以单独导致拆迁户多获得安置补偿。

 

三、徐某的行为造成的国家财产损失无法确定

(一)认定国家财产损失的三份审计报告不能作为定案的依据

1.安徽新中天会计师事务所有限公司及注册会计师无相应的鉴定资质和鉴定资格

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定,司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定许可证》,方能从事司法鉴定业务。同样,司法鉴定人员也应经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,方能从事司法鉴定业务。

本案侦查机关为了认定徐某的行为造成的国家财产损失而委托安徽新中天会计师事务所有限公司对孙×华、孙兴华、姚×华户多获得的拆迁补偿数额进行司法鉴定,三份审计报告分别为:关于孙×兴、周×华(宁安铁路)拆迁补偿款的专项审计报告【新中天审报字(2016)第0868号】、关于孙×华、孙×才(宁安铁路)拆迁补偿款的专项审计报告【新中天审报字(2016)第0869号】、关于姚×华(205国道)拆迁补偿款的专项审计报告【新中天审报字(2016)第0867号】。而且芜湖市弋江区检察院的委托鉴定书、鉴定意见通知书能够予以证明,明确将该三份审计报告定性为鉴定意见。既然属于法定证据种类中的鉴定意见,且作为指控徐某犯罪的证据,则必须具备证据的法定要件,即需要具有相应资质的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定。

然而,本辩护人查阅了安徽省司法厅2016年6月份印制的《安徽省2016年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》,其中芜湖市列入该名册的鉴定机构有8家,并没有安徽新中天会计师事务所有限公司,两位注册会计师韩×里、杨×怀也不在该份名单中。而且在该三份审计报告中仅附有芜湖市工商行政管理局出具的会计师事务所的营业执照、安徽省财政厅厅出具的会计师事务所执业证书以及注册会计师证书,并没有提供会计师事务所的鉴定资质和注册会计师的鉴定资格等材料。换言之,安徽新中天会计师事务所没有取得《司法鉴定许可证》,其性质为有限公司,并非专门的鉴定机构,注册会计师韩×里杨×怀也没有《司法鉴定人执业证》,则不是鉴定人,而且杨×怀的注册会计师证载明的年检时间为2013年2月28日,有效期一年,截止时间为2014年2月28日,而本案侦查机关委托的时间为2016年11月16日,显然过了有效期,不能从事相应的审计工作。

而公诉人答辩时称,三份审计报告具有鉴定资质,理由为新中天会计师事务所有限公司营业执照载明的经营范围有:审计、司法鉴定等业务,辩护人想说明的是,审计、司法鉴定等业务系其经营范围,并不是鉴定范围,而且该份营业执照的出具主体为芜湖市工商行政管理局,而工商行政机关无权就会计师事务所的鉴定资质、鉴定范围作出认定,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的规定,能够作出上述认定的单位是省级司法行政机关。

根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定,司法机关、公民、法人或者其他组织在诉讼活动中对涉及诉讼的专门性问题,凡法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定或者其他类事项需要进行司法鉴定的,应当委托《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》刊载的具有相应资质的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定。未列入上述名册的任何组织和个人,不得接受委托从事《关于司法鉴定管理问题的决定》规定的司法鉴定业务。

而且《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第八十四条的规定,对鉴定意见着重从以下方面审查其内容:(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;(二)鉴定人是否存在应当回避的情形;(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠;(四)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章;(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定;(六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;(七)鉴定意见是否明确;(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联;(九)鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾;(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。而且第八十五条进一步明确规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;(九)违反有关规定的其他情形。

所以,上述三份审计报告因安徽新中天会计师事务所有限公司以及注册会计师无相应的鉴定资质和鉴定资格且没有加盖司法鉴定专用章而不能作为定案的根据。

辩护人还想需要补充的是,公诉机关将审计混同于司法会计鉴定,以审计证据充当司法会计鉴定检材,以审计报告代替司法会计鉴定意见,由此认定的国家财产损失出现了严重错误,则上述三份审计报告因不具有合法性、客观性和科学性而不能作为定案的依据。退一步讲,侦查机关应当进行司法会计鉴定,以司法会计鉴定意见作为认定损失的依据。鉴于此,恳请法庭对本案的损失重新进行司法会计鉴定。

2.鉴定事项超出鉴定机构的业务范围和技术条件

关于孙×兴、周×华(宁安铁路)拆迁补偿款的专项审计报告【新中天审报字(2016)第0868号】第六部分内容:“审计结果:经审计,孙×兴、周×华在宁安铁路拆迁中因违建面积70.3平方米和不符合政策的非本集8人,应补交安置房款437,368.67元。”

关于孙×华、孙×才(宁安铁路)拆迁补偿款的专项审计报告【新中天审报字(2016)第0869号】第六部分内容:“审计结果:经审计,对孙×华、孙×才在宁安铁路拆迁中因违建面积130.21平方米和不符合政策的非本集6人,应补交安置房款407,560.06元。”

关于姚×华(205国道)拆迁补偿款的专项审计报告【新中天审报字(2016)第0867号】第六部分内容:“审计结果:经审计,姚×华2015国道两侧地块拆迁中,因二次拆迁和违建面积81.69平方米,应补交安置房款740.815.41元。”

上述三份审计报告以孙×兴、周×华户,孙×华、孙×才户,姚×华户等三户的违建面积和不符合拆迁政策的非本集体经济组织人口来认定本案的经济损失。换言之,以拆迁测量公示面积与户档调查面积之差认定违建面积、以是否在本地长期居住且在他处有无住房来认定不符合拆迁政策的非本集体经济组织户口人数,显然超出了正常的鉴定范围。因为违建和不符合拆迁政策的非本集体经济组织人口的判断属于法律或者政策的适用问题,而法律或者政策定性问题本应由法院等司法机关予以认定,然而会计事务所的三份审计报告直接将法律或者政策问题予以认定,违背了鉴定的基本规则和常识,即仅就涉及诉讼的专门性问题(主要是事实问题),委托具有相应资质的司法鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定,而法律问题应交由法律专业人士进行识别和判断。

(二)拆迁安置房屋仅有选房资料,并无产权登记资料,也尚未办理产权证

根据《物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。本案所有拆迁安置房屋都没有获得房产证,因此上述所有的房屋都不属于被拆迁人。

不可否认,本案存在被拆迁人入住、出租、或者是出售安置房屋等情况,但由于安置房屋无证照,因此即使有买卖或者其他纠纷,也属于被拆迁人与其他主体之间的合同纠纷,而不是物权纠纷,物权具有优先性,所以本案的回迁房屋产权并未转移,回迁房未经登记,不发生法律效力。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2012]18号)第八条第二款规定,债务人经法定程序被宣告破产,债务人潜逃、去向不明,或者因行为人的责任超过诉讼时效等,致使债权已经无法实现的,无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。本案拆迁安置房屋的所有权尚未转移,不需要政府机关采取任何措施,也不存在无法实现债权的情形,所以本案不存在多获得拆迁安置面积的国家财产损失。

(三)退一步讲,即使依据上述审计报告,本案孙×兴周×华户的国家财产损失应为269,991.38元,而不是437,368.67元;姚×华户国家财产损失应为70,246.09元,而不是740,815.41元

1.关于孙×兴周×华户,造成的国家财产损失应为269,991.38元

孙×兴、周×华户房屋实际房屋面积为360.15平米,按照非本集体经济组织成员人均安置面积25平方米的申请报告,应对合法面积进行拆一还一置换,所以应该按照360.15平方米的人均来计算。经计算,应补交房款 217,494.76元,具体计算过程参见附件1。因政府已经支付该户52,496.62元,因此加上217,494.76元,该户造成的损失应为269,991.38元,而不是437368.67元。

2.关于姚×华户,造成的国家财产损失应为70,246.09元

依据辩方向法庭提交的证据:《致2015国道两侧地块集体土地拆迁户的一封信》、芜湖市住房和城乡建设委员会、芜湖市国土资源局、芜湖市物价局文件(芜市建[2010]58号)《关于印发<芜湖市2010年度房屋拆迁补偿标准>的通知》、芜湖市人民政府办公室文件(芜政办[2010]6号)《芜湖市人民政府办公室关于印发芜湖市房屋拆迁补偿安置相关规定的通知》,其中芜湖市人民政府办公室文件(芜政办[2010]6号)《芜湖市人民政府办公室关于印发芜湖市房屋拆迁补偿安置相关规定的通知》明确规定采取货币补偿和产权调换两种方式,而且还规定:“本规定自2010年3月1日起实施。其他规定与本规定不一致的,按本规定执行”。《致2015国道两侧地块集体土地拆迁户的一封信》系2010年5月12日向拆迁户发布,明确规定:依据市政府芜政办[2010]6号文件、芜市建[2010]58号文件,研究制定了“205国道两侧地块集体土地房屋拆迁补偿安置方案”,并经市国土资源局批准同意实施。而且方案规定:该地块拆迁采取货币补偿和产权调换两种形式。《关于印发<芜湖市2010年度房屋拆迁补偿标准>的通知》系依据《芜湖市城市房屋拆迁管理办法》制定的,2010年2月26日发布,2010年3月1日起实施,而《芜湖市城市房屋拆迁管理办法》明确规定拆迁安置实行产权调换和货币补偿两种方式。

关于姚×华(205国道)拆迁补偿款的专项审计报告【新中天审报字(2016)第0867号】的审计依据为芜湖市查处违法建设工作小组文件(芜查[2010]100号)《关于编发<房屋拆迁相关问题的答复>的通知》,其第八条第三款规定:“2008年3月1日前拆迁已予以安置的,再次拆迁另处房屋的应实行货币补偿。”而该条规定出自芜湖市查处违法建设工作小组文件(芜查[2010]46号),但是侦查机关并未调取芜查[2010]46号文件的全文,从而无法查明该文件发布的具体日期。如果该文件系2010年2月26日之前发布,那么芜市建[2010]58号文件《关于印发<芜湖市2010年度房屋拆迁补偿标准>的通知》的效力当然高于芜查[2010]46号文件,因为“新法优于旧法”。鉴于此,无法排除芜查[2010]46号文件已经失效的可能性。

而且芜湖市人民政府办公室文件(芜政办[2010]6号)《芜湖市人民政府办公室关于印发芜湖市房屋拆迁补偿安置相关规定的通知》明确规定采取货币补偿和产权调换两种方式,该份文件的发布主体为芜湖市人民政府,其主体地位、效力当然高于芜湖市查处违法建设工作小组发布的文件(芜查[2010]100号)《关于编发<房屋拆迁相关问题的答复>的通知》。

除此之外,芜市建[2010]58号文件系由芜湖市住房和城乡建设委员会、芜湖市国土资源局、芜湖市物价局等政府组成部门三方发布,而芜查[2010]46号系由芜湖市查处违法建设工作小组办公室发布,其效力高低不得而知,相关的法律、法规、规章、规范性文件也没有明确规定。基于此,并不能断然得出芜查[2010]46号文件的效力高于芜市建[2010]58号文件。

综上,姚×华户减去违建面积81.56平方米,依据芜市建[2010]58号文件计算,应补交拆迁安置房款180,488.41元,减去已支付芜湖市国有土地储备中心人民币110,242.32元,则该户造成的经济损失为70,246.09元,具体计算过程参见附件2。

需要补充的是,根据2016年2月10日《关于宁安铁路(弋江区段)征地及征收房屋安置补偿资金专项审计整改情况的报告》第四项明确规定:马塘街道涉及增加人口补偿款183.15万元,现已追回2户36.26万元。而且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第八条规定,本解释规定的“经济损失”,是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。而本案的立案侦查时间为2016年9月23日,经济损失认定的时间为立案时,而在弋江区检察院立案前已经追回两户36.26万元的损失,如果该两户系本案的孙×华孙×才户,孙×兴周×华户或者姚×华户,那么认定经济损失时还应当减去36.26万元,则本案的经济损失应为385,197.53元,具体计算过程:(孙×兴孙×才户407,560.06元+孙×兴周×华户269,991.38元+姚×华户70,246.09元)-追回损失362,600元=385,197.53元。

四、徐某等人因无法预见且不能预见自己的行为导致拆迁户多获得拆迁补偿而依法不构成玩忽职守罪

依据《致2015国道两侧地块集体土地拆迁户的一封信》、《关于宁安铁路还建线拆迁政策执行情况的证明》、关于姚×华户拆迁安置面积问题的会议记录、徐某的当庭供述,从拆迁开始到结束,执行的是芜市建[2010]58号文件,而且马塘街道办事处以及负责拆迁的工作人员始终没有收到芜查[2010]100号文件,该份文件的抄送对象也没有弋江区政府、马塘街道办,既然马塘街道办事处始终执行的是芜市建[2010]58号文件,拆迁工作人员当时也不知道芜查[2010]100号文件的情况,则拆迁户可以选择产权调换或者货币补偿,当时姚×华户选择产权调换而不接受货币补偿,也是符合芜市建[2010]58号文件的规定,徐某等人依据芜市建[2010]58号文件进行拆迁安置补偿符合当时的政策要求。另外,徐某等人也无法预见到“常住证明、无房证明”的虚假性,也没有明确的规章制度、政策文件要求实地调查核实情况。

而且通过上文的详细分析,检察机关指控拆迁户多获得拆迁补偿,系多部门(村民委员会、拆迁公司、马塘街道办、弋江区重点办),多人(徐某,宋×、韩×、周×、陆××、陈××等人)集体参与而导致的。除了马塘街道办之外,澛港、火龙、白马等街道办均按照测量公示的面积进行安置补偿,徐某当庭供述和芜湖市审计局文件(芜审经贸报[2015]73号)《关于宁安城际铁路(弋江区段)征地及征收房屋安置补偿资金专项审计的报告》能够证实。

因此,在当时拆迁压力巨大、任务紧急的情况下,徐某等人为了及时完成拆迁任务,根本无法预见,也不能预见自己的审核行为会导致拆迁户多获得拆迁安置补偿。鉴于此,徐某的行为因其主观上不具有疏忽大意的过失而依法不构成玩忽职守罪。

 

五、公诉机关认定三户的违建面积不符合法定程序

《中华人民共和国城乡规划法》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》的规定,违建面积或者违章建筑的认定需要经过法定的程序(前置程序:违建面积认定程序)才可以确定,一般要经历三道程序:

第一步,由区城管局接受举报或报案,进行初步调查,然后执法人员到现场勘验、检查,并制作勘验、检查笔录。

第二步,立案调查,告知行政相对人听证、陈述等权利,向其下发事先行政处罚告知书,必要情况下,可以举行听证会,并向市规划局出具报请进行违法面积或者建筑认定的函(包括是否属于采取改正措施消除规划影响的情形),并附前期证据材料,提供航拍图等。

第三步,市规划局根据城管局调取的证据材料以及规划局相关档案材料函复城管局下达限期拆除决定。

从行政法的角度,没有经过违法面积或者建筑的认定程序,原则上就属于合法建筑,应依法给予补偿,而且拆迁中的违法建筑认定程序应在拆迁公告发布之前的调查登记过程中启动,本案侦查机关没有提供任何违建面积认定程序的书证等证据材料,直接依据地形图确立的面积与测量公示的面积之差进行认定,显然违反了行政法的基本原则。

  

第二部分:关于受贿罪

    辩护人对起诉书指控的三起受贿犯罪事实没有异议,但是恳请法庭对其中的三节事实予以核实,并依法查明。

    一、关于收受邢×现金10000元

关于小商品市场拆迁地块的围墙工程,起诉书指控徐某负责工程检查验收证据不足。虽然徐某供述负责工程检查验收,但是邢×证言:“当时办事处就安排人武干事徐某具体负责在现场协调矛盾,一两个月后围墙建好后,他就向区重点办打报告,由区重点办组织验收。”

而且关于此节事实的书证仅有委托施工协议、关于小商品市场建围墙定价的情况说明、工程款结算报销单据和凭证,并无工程检查验收方面的材料,而且委托施工协议明确规定:工程结束后,经甲方验收合格,乙方开具税票给甲方,甲方一次性付清,而该协议的甲方为弋江区城市建设工作重点项目办公室征拆处。  

因此,依据委托施工协议和邢×证言,小商品市场拆迁地块围墙工程的检查验收系由弋江区城市建设工作重点项目办公室负责,徐某并不负责此项工作。因此,公诉机关指控徐某负责工程检查验收的事实因证据不足而不能成立。

二、关于收受俞××10000元

虽然徐某供述、俞××证言证明徐某在自来水管道迁移补偿款结算方面提供帮助,但是有关自来水管道迁移工程的《合同书》、《协议书》、《发票》的主体为弋江区城市建设工作重点项目办公室征迁处和芜湖市元山自来水转供站,有关自来水管道迁移补偿款由弋江区重点办与俞××结算,徐某作为马塘街道办工作人员无法负责,也不可能负责自来水管道迁移补偿款结算事宜。而且书证的证明力高于言辞证据,所以公诉机关指控徐某在自来水管道迁移补偿款结算方面为俞××提供帮助证据不足。

三、关于收受韦××现金36000元以及三星手机一部(价值3800元)

    (一)公诉机关指控徐某在自来水管道赔偿为韦××提供帮助证据不足

根据《发票》、《征收办公室工程资金支付申请表》,平山自来水管道改道工程资金拨付系由弋江区重点办负责,内部工作人员层层审批。而且《施工合同》有三方,甲方:弋江区城市建设工作重点项目办公室,负责工程费用的支付;乙方:弋江区平山自来水转供站,严格按照甲方要求施工;丙方:马塘街道办事处,负责对现场、管道合理布置及工程质量、安全的监督、对现场工程量、材料的验收。

由此可知,马塘街道办并不负责自来水管道赔偿事宜,徐某作为街道办工作人员更不会负责此项工作。虽然徐某供述在工程款拨付进度方面提供方便,但是徐某本身并不负责工程款拨付,客观上无法帮助韦××,关于此节事实供述的真实性存疑,且韦××2016年9月23日证言也没有提及徐某负责补偿款拨付事宜。

    (二)三星手机的价值无法认定,在计算该笔受贿数额时应予扣除

国家发展和改革委员《价格认定规则》第十七条规定,价格认定机构应当在接受价格认定提出机关提出价格认定事项之日起7个工作日内作出价格认定结论;另有约定的,在约定期限内作出。而价格认定结论的一般表现为价格认定书。既然芜湖市价格认证中心以《情况说明》替代《价格认定书》,而且还强调:“由于间隔时间太长,只调查到该手机在芜湖市五星电器于20111年7月30日开始售卖,2011年7月30日至2011年12月31日价格为3800元-4999元。”

由此可见,芜湖市价格认证中心客观上无法对三星手机的价值进行鉴定,以幅度价格作为认定三星手机的参考,并未准确认定价格,也不符合价格认证的程序、规范和方法。除此之外,该份情况说明也没有两名以上价格认证人员的签字。所以,不能以该份情况说明作为认定三星手机价值的依据。

 

第三部分:关于量刑意见

    徐某具有如下若干法定或者酌定量刑情节:

    一、根据上文的论证,本案损失应为385,197.53元,不属于情节特别严重,应当在三年以下有期徒刑或者拘役的范围内确定基准刑

    二、徐某具有自首情节,包括玩忽职守罪和受贿罪的自首情节

     公诉机关在起诉意见书认定徐某被控受贿罪存在自首情节,对此辩护人非常认同,并表示感谢。但是,辩护人需要补充的是徐某被控玩忽职守罪同样存在自首情节,理由如下:

2010年12月28日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“自动投案”的具体认定,《解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形,体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第(一)项的规定,犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:(1)犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的;(2)明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;(5)其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。

根据芜湖市弋江区人民检察院出具的《到案经过》,明确记载:“2016年9月22日,我院反渎局办案人员电话通知徐某到我院的办案工作区接受询问。徐某到案后,经过办案人员的法律宣传和政策教育,交代了自己玩忽职守行为给国家造成的损失事实。”徐某共有四份笔录,其中两次为询问笔录,第一次询问笔录的时间为2016年9月22日9:10-16:20,第二份询问笔录的时间为2016年9月23日10:47-15:03。而且芜湖市弋江区人民检察院的《立案决定书》显示徐某涉嫌玩忽职守罪、受贿罪一案系2016年9月23日立案侦查。

因此,徐某在检察院正式立案之前(2016年9月23日)经办案人员电话通知后到案并如实供述了玩忽职守罪的犯罪事实,所作的两份笔录均为询问笔录,说明侦查机关尚未把徐某确定为犯罪嫌疑人,其是在办案人员询问时主动交代罪行的,因此符合上述司法解释关于“自首投案”的规定。

从本案证据材料看,也无法证明侦查机关在电话通知时已经掌握其犯罪事实。而依据《到案经过》、徐某的两份询问笔录、《立案决定书》,反而说明侦查机关没有掌握其玩忽职守的犯罪事实,正是基于徐某在询问期间的主动交代,侦查机关才掌握其犯罪事实,进而于2016年9月23日立案侦查。

退一步讲,徐某接到电话通知后自动到案,尽管其犯罪事实已被掌握,但由于电话通知并非强制措施,其亦未受到过讯问,其人身处于自由状态,可以选择潜逃,也可以拒绝前往,但其仍然选择前往检察院投案,说明其具有自动投案的主动性和自愿性。在人身自由未受到实际控制前自行归案,也应以“自动投案”认定。

最高人民法院指导案例“王春明盗窃案”(《刑事审判参考》指导案例第354号)的裁判要旨也明确予以确认,即被司法机关口头或电话传唤之后到案,应认定为“自动投案”,如实供述自己的罪行的,应认定为自首。

同时,《人民法院报》于2013年12月5日刊登的文章《行为人经电话通知后主动到案属自动投案——浙江高院裁定杨万子等强奸案》明确指出“行为人接到电话通知后自动到案,尽管其犯罪事实已被掌握,但由于电话通知并非强制措施,其亦未受到过讯问,在人身自由未受到实际控制前自行归案,应以‘自动投案’认定”。

而且辩护人在中国裁判文书网检索到的三份刑事判决书,即淮北市相山区法院关于赵强受贿、行贿、挪用公款一审刑事判决书,安徽省长丰县法院关于李某受贿罪一审刑事判决书,合肥高新技术产业开发区法院关于卫平海受贿罪刑事判决书,具体内容参见附件3,均认定电话通知到案在立案前如实供述犯罪事实属于自首情节的情况。换言之,本案存在全案自首的情况。

辩护人需要强调的是,《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条规定,没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。实践中有些法院以此为由否定“电话通知到案”为主动投案的观点。然而,根据该意见第一条规定,犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。本案徐某接到检察院电话通知时,尚未受到调查谈话,在此之后主动投案接受询问,不违反《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条的规定。

三、宁安铁路(弋江区段)、2015国道集体土地房屋拆迁安置方案违反“拆一还一”政策

本案的损失系多因一果,从拆迁安置协议、丈量表、拆迁户申请报告等证据材料上看,除了徐某签字之外,还有马塘街道办、弋江区重点办的领导、工作人员签字审批,某种程度上系集体研究决定的,徐某的行为只是诸多环节中的一节,并不是其一个人导致,不能就损失结果承担全部责任。毫无疑问,如果严格按照现有的拆迁安置方案或者政策进行拆迁,宁安铁路(弋江区段)、2015国道两侧集体土地房屋根本无法拆迁,村民也绝对不会同意。本案拆迁户之所以用“常住证明”、“无房证明”来申请安置面积,是为了弥补拆迁户的人口不足情况,终极目的是为了公平地实现“拆一还一”标准。而弋江区重点办制定的拆迁安置方案违背“拆一还一”的基本原则,本身就不公平,系导致拆迁户拿外来人口消化面积的重要原因。而该安置方案的制定主体也不符合法律规定,一般由市政府或者国土资源局制定。所以,恳请合议庭考虑到本案的上述特殊情况,对徐某酌情从宽处罚。

四、公诉机关以不同标准追究徐某刑事责任,明显违背罪责刑相适应原则

    公诉机关依据徐某系宁安铁路(弋江区段)集体房屋拆迁安置的现场负责人而指控其玩忽职守罪,而作为该地段的分管领导韩×和现场负责人之一宋某某没有被追究刑事责任,但是依据徐某侦查阶段的供述和当庭供述,徐某系205国道两侧集体房屋拆迁安置的分管领导,并不是现场负责人,依据检察机关的上述指控思路,指控的对象为现场负责人,分管领导不被刑事指控。然而,关于205国道两侧集体房屋拆迁安置,徐某即使系分管领导,检察机关也继续指控,明显违背了罪责刑相适应原则,追究刑事责任的标准不容易,定罪量刑显著不均衡。

    五、关于公诉机关指控的玩忽职守罪,徐某没有收取拆迁户贿赂,也没有谋取额外的任何利益,说明其主观恶性、社会危害性较小,情节较轻

    六、徐某认罪、悔罪,系初犯、偶犯,并积极退赃

    综上,恳请合议庭对徐某宣告缓刑或者免于刑事处罚。

 

              辩护人张世金律师

                                    

附件1:孙×兴周×华户:经济损失应为269,991.38元的具体计算过程(被告人已提交法庭)

    附件2:姚×华户:经济损失应为70,246.09元的具体计算过程(被告人已提交法庭)

附件3:

(1)最高人民法院指导案例“王春明盗窃案”(《刑事审判参考》指导案例第354号)的裁判要旨;

(2)《人民法院报》于2013年12月5日刊登的文章《行为人经电话通知后主动到案属自动投案——浙江高院裁定杨万子等强奸案》;

(3)被告人电话通知到案且被认定自为首情节的安徽地区法院刑事判决书三份。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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