作者：王梦强律师

【典型案例】

吴某，A市某上市公司市场部片区经理。王某为该上市公司合作代理商。吴某、王某两人通过业务关系认识。2020年9月，吴某向王某提出借款20万元，王某本不愿借，但考虑到自己公司经营受吴某监管，担心如不借吴某会找其麻烦，遂同意借款，并未敢向其主张利息。后吴某将全部借款用于赌博和归还其他欠款。后王某向吴某多次催还借款未果，直至2022年10月案发，吴某仍未归还。在此期间，王某尚未请托吴某为其谋取利益。

【分歧意见】

本案中，对于吴某的行为应如何定性，有三种不同意见。

第一种意见认为：吴某、王某均承认20万元是借款，吴某声称其是要归还的，王某也多次实施了催要行为，吴某与王某之间是民事借贷关系，不构成犯罪。

第二种意见认为：吴某、王某没有约定借款利息，根据民法典第六百八十条第二款规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。吴某利用职务便利向王某索取免息借款，获取财产性利益，本质上是让他人免除债务的行为，应当认定为受贿，受贿数额为应付利息。

第三种意见认为：吴某在借款时明知自己不可能归还，仍利用职务便利向王某“借款”，并实际不能归还，主观上具有受贿故意，客观上实施了索贿行为，应认定为非国家工作人员受贿罪，受贿数额为20万元。

【评析意见】

笔者同意第三种意见，分析如下：

一、明知不能还而向管理服务对象“借款”，应认定具有受贿故意

吴某明知没有偿还能力，借款后不可能偿还，而向管理服务对象“借款”，并实际不能还的，应当认定为是基于非法占有的目的，其实质是以“借”为名的索要，主观上具有受贿故意。本案中，吴某供述其借款到期后没有归还王某20万元借款，是因为暂时没有偿还能力，等以后有了钱会还的。这里我们不能仅听吴某自己说是否要归还，关键要看吴某的偿还能力。吴某借款实际用于赌博至血本无归，借款期满经多次催要不能偿还，其供认暂时没有偿还能力，而在借款期满至案发长达两年半的时间内仍未归还，并且一直不能提供有偿还能力的有力证据及给出能够还款的时间。因此，可以认定吴某实际无偿还能力。知道没有偿还能力不能偿还而向王某借款，并实际未归还，可以认定吴某是基于非法占有的目的，具有受贿故意。

二、索贿而未为他人谋利不影响受贿罪的认定

索贿是指利用职务上的便利索取他人财物的行为。索贿不要求达到被胁迫、勒索的程度，但能反映出对方是出于压力、无奈、不情愿交付的财物。本案中，吴某向王某提出“借款”20万元，王某本不想借，但考虑到吴某是片区经理，如不借担心吴某会在经营中找自己麻烦，只好向吴某交付了钱款，并未敢向其主张利息。可见王某是出于压力、无奈、不情愿交付的钱款，吴某是利用职务便利索取了王某的财物。根据相关规定，索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪。故本案中，吴某虽未利用职务便利为王某谋取利益，但仍可构成非国家工作人员受贿罪。此时，吴某实际是利用其职务、职权对王某的制约关系实施了索要行为，尽管双方都没有提出谋利的要求，但此时权力制约关系蕴含着财物的对价是职务上的作为或不作为。

三、缺乏行贿故意的受贿认定

一般受贿案件中，行贿故意与受贿故意具有对合性，但特殊情况下也会出现只有受贿故意而缺乏行贿故意的情况。如索贿中，被索贿人不具有行贿意愿，在没有获得不正当利益的情况下不构成行贿，但不影响受贿罪的认定。本案中，吴某主观上具有受贿故意，客观上实施了利用职务便利向王某索要“借款”的行为，具备了受贿的犯罪构成要件。王某虽不具有行贿意愿，但在借款逾期长达两年半的时间内，经多次催要未果后，应当能够认识到吴某实际不具有归还的意愿。对吴某的索贿行为，应认定受贿既遂，而王某不构成行贿罪。

现实生活中，诸如利用特殊的身份和职务便利，以“借款”名义，向特定服务对象索要钱款的案例数不胜数，办案机关在审查判断行为人的行为性质时，不能仅看表面，以在案证据没有明显指向索贿便进而认定案件属民事争议，而是要从实质解释的角度，去判断行为人的真实意图，准确定性，保证此类犯罪行为得以及时追究。