办案助手

支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪争议问题分析

浏览量:时间:2022-12-03

作者:蔡兴鑫

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用若干问题的解释》(以下简称《解释》)(2019)第十二条规定:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:(一) 为三个以上对象提供帮助的;(二) 支付结算金额二十万元以上的;(三) 以投放广告等方式提供资金五万元以上的;(四) 违法所得一万元以上的;(五) 二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;(六) 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;(七) 其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称《会议纪要一》)(2020)第五条规定:坚持主客观相统一,准确认定犯罪情节。对于涉“两卡”案件,要全面收集主客观证据,加强对“两卡”交易细节、流向用途和造成后果的查证。对于明知他人利用信息网络实施犯罪向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡,被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的;或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的;或者利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪,造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的,按照符合《解释》第十二条规定的"情节严重"处理。

最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称《会议纪要二》(2022)第五条规定:出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的,按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元,且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的,应当予以扣除。以上述情形认定行为‘情节严重’的,要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果,综合考虑与《解释》第十二条第一款其他项适用的相当性。

对上述规定的正确理解

1、支付结算金额二十万以上

对支付结算的理解,在 《会议纪要二》第四条规定:行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金,但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为,或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,不宜认定为《解释》第十二条第一款第(二)项规定的“支付结算”行为。

对此同义表述应为:行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金,同时行为人实施代为转账、套现、取现等行为,或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,属于“支付结算”行为。即行为人仅仅是提供银行卡后,没有帮助进行转账、取现等行为的,不应认定为“支付结算”。

二十万的资金性质要跟上游犯罪存在关联性,查证属实有犯罪行为。对此存在两种理解,一种认为二十万的资金性质需全部查证属实,即能够查实二十万是上游犯罪的资金;第二种意见认为,二十万的资金流水中,只要有一笔资金查实达到诈骗罪等标准,其账户资金流水达到二十万以上,即符合“支付结算金额二十万以上的”。

笔者赞同第二种意见。帮助信息网络犯罪活动罪从本质上属于共同犯罪的范畴,因此只要所实施的行为达到上游犯罪的程度,根据共犯理论即具有刑事可罚性。帮助信息犯罪活动罪的设立初衷,在于行为人对上游犯罪的认识程度较低,客观行为的参与程度也较低,达不到传统共犯的要求,同时上游诈骗犯罪通过信息网络实施的,难以查证,为完善犯罪网络,设立帮助信息网络犯罪活动罪,若要求查实二十万的资金都属于诈骗等犯罪资金,行为人参与程度与传统共犯相同,背离网络帮助行为的犯罪形态。证据要求过高,使得很多的违法犯罪行为无法被追究。违背该罪设立的初衷。

如何查证资金的性质在电信网络诈骗案中应当是查实到被害人将资金转入到行为人提供的涉案银行账户中司法实务中通常有被害人的报案被害人的陈述和转账记录即认为已有充分的证据证实资金的性质

2、无法查证时支付结算金额一百万以上

《解释》第十二条第二款,在账户内的交易流水达到了一百万以上,无法查证资金流水的性质,即无法查证其中任何一笔资金是否达到上游犯罪的标准,行为人也无法说明卡内账户流水的性质时,可适用该款,以帮助信息网络犯罪活动罪认定。

举例来说,行为人账户内资金频繁变动,流水超过100多万,无法说明资金的合法性,那么就可以依据《解释》第十二条第二款规定,认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪。

3、流水金额超过三十万其中至少三千元查证系诈骗资金

《会议纪要一》规定:“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的。”

《会议纪要二》进一步明确:“在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元,且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金。”

这与支付结算金额二十万元的标准是并列的关系,在仅仅出租、出售信用卡的情况下,卡内单向流水超过三十万元,且查实的其中涉嫌诈骗的金额至少三千元,就推定卡内全部流水金额为犯罪金额,以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。但行为人提出反证的流水金额,经查证属实,应当予以扣除。

相较于支付结算金额二十万元的标准看似是提高了入罪门槛,实则是降低了入罪门槛。

支付结算型帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的区分

2022年《会议纪要二》第五条第(2)项规定:行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。现在实务中普遍将“出租信用卡+代为转账或刷脸”这一特定行为一概认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。导致出现一奇怪现象,行为人都是实施“出租信用卡+代为转账或刷脸”这一行为,若查实到有受害人直接转至行为人提供的卡中,这部分行为认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪;若没有查实到有受害人直接转至行为人提供的卡中,就退而求其次,认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

行为人的定罪量刑完全是依靠运气了,行为人无法控制流水的性质,在同样的主观明知范围下,多个行为人实施相同的跑分行为,有的行为人跑分的流水可能高达几百万、几千万,但是能够查实到有被害人报案的数额只有几万,按照掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚,基本是在三年以下量刑。有的行为人参与跑分流水可能只有几十万,但不幸的话,其中能够查实到有被害人报案的数额超过十万,按照掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚,不考虑其它减轻、从轻处罚情节,基本是在三年以上七年以下量刑。

如此定罪思路,必然会导致定罪量刑的不公。帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的区别,不仅是需要查证行为人是否有实施转账、取现、刷脸等行为方式,重要的是需要查证行为人的“明知程度”、“行为对象”、“行为时间”。

1、主观明知不同

《会议纪要二》第五条第(2)项的规定,是在解释主观明知的程度和内容对于区分易混淆罪名的重要性,本质上也是在强调“明知”是“犯罪所得及其收益”而后实施特定行为应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

依据《解释》第十二条第二款的规定,可知帮助信息网络犯罪活动罪在主观上只需要行为人认识到所帮助的对象系违法行为即可,不需要明确认识到上游犯罪是否达到犯罪程度。而掩饰隐瞒犯罪所得罪要求行为人主观上认识到是犯罪所得及其收益而予以窝藏、转移,两者在主观认识上明知的内容不同。

司法实践中“两卡”的提供者年龄较小,社会经验不足,文化程度较低,认知判断能力有限,对行为的性质以及上游犯罪缺乏认知,法律意识淡薄,为了蝇头小利而提供银行卡等支付结算工具,实施转账、刷脸等是按照他人的要求实施,难以察觉到资金的性质。应当首先按照帮助信息网络犯罪活动罪处理,只有在有明确的证据能够证实行为人明知是犯罪所得及其收益,而实施窝藏、转移等行为,才应当认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。

2、行为对象不同

掩饰隐瞒犯罪的对象是“犯罪所得及其产生的收益”,是上游犯罪后所产生的赃款赃物。行为人帮助上游犯罪者转移,使得赃款赃物更不易被人所知,司法机关难以追回。

支付结算型帮信罪,所转移的资金既可以是犯罪所得,也可以是违法所得,其重点不在于资金性质,而是侧重于为上游网络犯罪提供了行为帮助,使得上游犯罪能够完成。如果行为人进行资金结算的钱款直接来源于受害人,此时钱款属于交易所需要的资金,尚不属于犯罪所产生的赃款,不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

3、行为时间不同

行为时间的不同是支付结算型帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的关键所在。帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪活动罪而为其提供支付结算帮助。笔者认为,帮信罪属于上游犯罪的帮助行为正犯化,成立帮信罪不仅要以他人实施上游犯罪为前提,而且还要求上游犯罪正在进行中,即上游犯罪还没有实施完成,没有既遂。帮信罪之所以构成犯罪,是因为帮助行为——支付结算为上游犯罪的完成提供了帮助,促成了上游犯罪的既遂。如果上游犯罪已经实施完成,也没有帮助行为存在的必要。

掩饰隐瞒犯罪所得罪属于赃物犯罪,要求上游犯罪已经实施完成。行为人是在上游犯罪已经既遂后介入,既而提供帮助,是事后的帮助行为。

如上游犯罪是网络诈骗罪,按照刑法理论通说观点,财产犯罪以“控制说”为既遂的标准,以行为人控制财物为诈骗罪的既遂。实践中,提供的信用卡基本都是先收钱然后再把钱转走,不会留在卡里。因而,钱款来源的不同会影响案件的定性。

(1)如果钱款直接来源于受害人,则说明在受害人转账之前,行为人已经提供了银行卡号、微信号等,为上游犯罪接收钱款提供了帮助,行为发生在诈骗完成、既遂之前。因为,提供账号接收钱款,再将钱款转入到上游犯罪人实际控制的卡里,本质上是促进上游诈骗犯罪的完成,行为人应构成帮信罪。

(2)如果钱款是来源于诈骗者,说明诈骗者已经实际控制了钱款,上游的诈骗罪已经实施完毕,犯罪已经既遂。这时,提供信用卡接收钱款,本质上是事后帮助诈骗者转移资金,逃避司法机关的追查,这属于掩饰隐瞒犯罪所得罪。

司法实践中,多以行为人提供信用卡、微信等后是否转账、取现、刷脸作为区分二罪的区分标准,这不具有合理性。帮信罪中的“支付结算”与掩饰、隐瞒行为,行为在本质上都是货币资金转移行为,两罪在客观不法行为的表现中都包含了转账行为,可能是行为人自己转账,或是让别人转账,二者存在竞合行为。以此作为二罪区分的标准不具有合理性。

有司法机关认为,行为人提供的卡是一级卡时,直接接收受害人的钱款,收款后又转出,提供信用卡帮助上游犯罪接收钱款的行为构成帮信罪,之后再帮助转移的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,两罪竞合,择一重处罚,应当以掩饰隐瞒犯罪所得罪论处。但若按照此理解,提供信用卡和转移属于两行为,应当数罪并罚。且若如此将行为人的行为拆分,行为人收了钱不再转出,反而能够定较轻的帮信罪。

分享到:

免责声明:本网部分文章和信息来源于国际互联网,本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题,请立即联系网站所有人,我们会予以更改或删除相关文章,保证您的权利。

上一篇:特定身份且无力还款者向特定对象“借款”构成受贿罪

下一篇:最高法院发布第33批指导性案例(“软暴力”涉黑、恶势力犯罪集团、涉案财产)

该内容非常好 赞一个