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外贸企业采取“假自营,真代理”模式是否必然构成骗取出口退税等刑事犯罪

浏览量:作者:未知时间:2021-11-30

 

外贸企业采取“假自营,真代理”模式是否必然构成骗取出口退税等刑事犯罪

最近,笔者处理一个涉嫌虚开的刑事案件,大概的情况是:案件当事人作为一家公司的财务负责人,其公司为了扩大出口额,采取“假自营,真代理”的形式,将本来代理其他公司出口的业务,作为公司自营业务来办理出口,以达到增大公司出口额从而获取地方政府奖励的目的。

“假自营,真代理”模式,按照税务总局的文件要求,税务机关是不应当予以退税的。按照《财政部 国家税务总局关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》(财税〔2012〕39号)第七条规定,下列出口货物劳务,不适用增值税退(免)税和免税政策,按下列规定及视同内销货物征税的其他规定征收增值税(以下称增值税征税):

出口企业或其他单位具有以下情形之一的出口货物劳务:

(2)以自营名义出口,其出口业务实质上是由本企业及其投资的企业以外的单位或个人借该出口企业名义操作完成的。

在税务实践中,如果出口企业被税务机关认定为“假自营、真代理”出口,各地做法也是不尽相同。

在出口退税业务量较大的税务机关,大多是采取执法标准较轻的处理决定,一般是不予退税、追缴已退税款、罚款且降低企业的退税信用等级,以及停止出口退税资格等一系列行政处理或处罚。而在一些出口退税业务量相对较小,经济欠发达地区,在面临同样的问题时,则处理相对谨慎且较为严重,往往是以涉嫌骗取出口退税移送稽查或公安机关追究企业的刑事责任。

实际上,“假自营、真代理”的外在形式要件,不必然就属于税收违法和骗税行为,而应当从货物真实交易和出口的事实角度,去保障企业的出口退税和正常经营权。

代理贸易本身并不违法,而是现代市场经济中很普遍的贸易方式。仅仅是“假自营、真代理”,不足以判断是否企业存在不合法的手段和目的,也无法判断外贸企业的行为是否违法。

从出口退税的逻辑来说,出口退税是指在国际贸易业务中,对我国报关出口的货物退还在国内各生产环节和流转环节按税法规定缴纳的增值税和消费税,即出口环节免税且退还以前纳税环节的已纳税款。出口退税可以使出口货物的整体税负归零,有效避免国际双重课税,也是国际通行惯例。

目前,“假自营、真代理”不能退税依据的有效文件主要有二个:一个是《国家税务总局 商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》(国税发〔2006〕24号);另一个是《财政部 国家税务总局关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》(财税〔2012〕39号)。

国税〔2006〕24号文系税务总局发布的部门规章,旨在防范和打击骗取出口退税的违法犯罪活动,其主要目的是为了打击以“四自三不见”方式从事假出口骗取退税款的行为,出发点也是基于以上业务多与骗税相关。

所谓“四自、三不见”,是指 “客商或中间人自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关和出口企业不见出口产品、不见供货货主、不见外商”等情形的简称。

税务机关和司法机关仅仅因为出口企业从事“四自三不见”或 “假自营、真代理”业务,就认定与骗税相关,其忽视了最核心的因素,即交易的真实性。

是否有真实的货物交易和出口,才是申报出口退税的根本。

有真实货物和出口是申请出口退税的基础和条件,企业申报退税附送的资料足以证实交易真实发生并真实出口,税务机关也好,公安司法机关也罢,在无充分有效证据证明企业虚假出口,不能否认货物已真实出口的情况下。企业就应当享有退税的权益。

“假自营,真代理”与出口骗税之间到底有何逻辑关系。在《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕30号)中规定:

为依法惩治骗取出口退税犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》的有关规定,现就审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 刑法第二百零四条规定的“假报出口”,是指以虚构已税货物出口事实为目的,具有下列情形之一的行为:

(一)伪造或者签订虚假的买卖合同;

(二)以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证;

(三)虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票;

(四)其他虚构已税货物出口事实的行为。

第二条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百零四条规定的“其他欺骗手段”:

(一)骗取出口货物退税资格的;

(二)将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的;

(三)虽有货物出口,但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素,骗取未实际纳税部分出口退税款的;

(四)以其他手段骗取出口退税款的。

在司法解释中,没有提到“假自营、真代理”的字样,“假自营、真代理”更多的是税务机关相关部门规章或管理文件中的提法,采取“假自营、真代理”方式,并不必然构成出口骗税,也不是认定出口骗税的直接依据,其是一个表象而非手段。

实际上,税务机关并没有彻底排斥代理业务,符合规定的代理业务是允许退税的。

目前,符合规定的退税模式主要有三种:一是生产或外贸企业自营出口;二是生产或外贸企业委托别的企业代理出口,但是由生产或外贸企业自行办理退税申报;三是生产企业委托外贸综合服务企业代理出口并代办退税。

从税务总局规定的退税模式来看,自营可以退税、代理也可以退税,并且还允许外贸综合服务企业“假自营、真代理”业务出口退税。由此可见,“假自营、真代理”本身也并不违法,且是一种正常的贸易方式,不然也不会给予个别企业以特权。之所以税务机关简单粗暴的不允许“假自营、真代理”,主要原因还是以现有的力量和手段 “管不了”。

不管是自营还是代理出口,按照规定的流程,均可以正常办理退税。出口退税资格认定目前是登记制,取得该资格也很容易,基本上不存在无法取得出口退税资格的情形。

但从税务局的角度去考虑,如果一个企业有稳定的出口业务,却自己不去办理出口退税,反而付出一定的成本和风险让别的企业代替退税,很可能具有“骗税”的目的。从实践案例来看,在已查获的出口骗税案件中,利用“假自营、真代理”这种模式操作的不在少数,这也坚定了税务和司法机关对“假自营、真代理”这一罪行的认定。

《出口骗税司法解释》中关于出口骗税的认定主要有二个方面,一个方面是出口环节伪造、变造、虚报出口业务;另一个方面是虚开、伪造、非法取得抵扣凭证。

“假自营、真代理”模式下的操盘人能够利用这种模式规避对有关部门对上述环节的监控和检查。基于多种主客观原因,“假自营、真代理”被认为是“四自、三不见”的表现形式,自带原罪,在目前出口退税机制和管理不完善的情形下,只能是被一棒子打死。

虽然“假自营、真代理”不是认定出口骗税的直接依据,但是通过前边的分析,如果不是为了出口骗税,似乎没有必要采取“假自营、真代理”这种模式出口。

但实际上的确有的业务不以骗税为目的,但处于各种利益考虑,采取的贸易模式符合了“假自营、真代理”的界定。比如,上述所说的企业,为了获取地方政府的财政补贴,而采取“假自营、真代理”这种形式来加大企业的出口额。在业务真实的情形下,如果仅因为采取了假自营、真代理的形式认定构成了刑事犯罪,是及其不合理的。

而对于税务机关已经办理出口退税的退税款,是否可以认定为给国家造成的税款损失呢?

众所周知, 出口退税的本质是“先缴后退”,即,出口企业本身必须先缴纳税款,才能有资格申请出口退税。骗取出口退税只有在企业没有缴纳税款的情况下才可能成立。所以,在无法认定出口货物虚假,且前端环节已经足额缴纳了相关税款的前提下,以税务机关的出口退税款认定为,是企业给国家税款造成的损失,来追究当事人的刑事责任,违背了相关法律精神的。

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