我国《刑法》第十三条规定的我国刑法中犯罪的概念表述为：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

同时，我国《刑事诉讼法》第十六条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪： （一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （二）犯罪已过追诉时效期限的； （三）经特赦令免除刑罚的； （四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； （五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （六）其他法律规定免予追究刑事责任的。针对上述刑法及刑诉法条文中的“情节显著轻微、危害性不大”这一表述长久以来在司法领域存在着概念的模糊性和指导意义的缺位性障碍，对于该情节的解释亦难以形成定论，甚至混淆了罪与非罪的评价思维，故笔者拟结合我国司法实践对此情节概念加以浅析。

首先，在大陆法系刑法发展史中观察不难发现，本文探讨的这一情节与德国刑法理论中的社会恰当性可排除行为构成这一学说存在高度的相似性。社会恰当性理论最早是由德国刑法学家维尔泽尔发展起来的，他的基本想法是“在历史中形成的共同生活的社会道德制度内部活动”的各种行为，就是社会恰当的，这种恰当的行为从来不会隶属于任何一个犯罪构成，从而由该理论推导出应当把轻微的、社会一般容忍的行为排除出行为构成。例如基于长久以来形成的生活习惯和串通，某地居民会向邮递员或者维持治安的警察等赠送新年礼物；用很小的赌资进行聚众赌博的活动；或者在范围不大的家庭或友人聚会中陈述贬低他人的话语等等。这些广泛存在的可能并不符合社会正向价值取向的甚至应受道德伦理谴责的事项因为本身并没有也不可能损害刑法规范所保护的法益，因而不可能作为犯罪处理。虽然我国刑法立法思想在一定程度上承袭了苏联的刑法理念，与德日大陆法系的刑法理念难以进行概念上的互通，但是相应的理念作为事物可能存在的共性仍然是我们应当研究和考虑的刑事立法思想渊源。在此处我们不能忽略法律规定中“不认为是犯罪”的基本表述，因为在汉语语境下，即使不考虑其他因素而仅仅从文义解释的立场处发，“不认为是犯罪”与“不是犯罪”也是完全不同的两个概念，“不是犯罪”代表严格出罪的据斥态度，而“不认为是犯罪”则代表评价主体基于政策或其他目的性而做出的价值选择。虽然从结论上说都属于非罪化结论，但其中的区别还是有必要厘清。

其次，结合上述理论可知，对于该情节的司法适用应明晰其可以适用的基本范畴，即在以下三种观点送加以甄别和选择：第一种观点，情节显著轻微社会危害不大意味着行为人的行为符合一般的犯罪构成要件，只是因为社会危害性不大故而结合我国的刑事政策以及谦抑性原则等理念而可以不作为刑事规制的对象；第二种观点，情节显著轻微社会危害性不大意味着对于法益无侵害的可能或侵害性过小从而不符合犯罪的概念，得以排除其行为的构成要件分析，进而作为完全的非犯罪化予以评价；第三种观点，情节显著轻微社会危害性不大表示特定行为符合了部分犯罪构成，但是在行为要素以及社会危害性要素这二者上未能达到犯罪构成的具体要求而无法完整匹配构成要件进而得以出罪。而我国最高人民法院国家赔偿委员会办公室编著的《国家赔偿法律适用与案例评析》中对张秀英等四人申请弥勒县检察院错误逮捕赔偿案评析中明确：对“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的应做如下认识，即这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。这种行为与“不构成犯罪”行为的主要区别在于前者属于刑法调整范围，而后者则不具备犯罪构成要件只能由行政法或民法予以规制和调整。由此可见我国刑事立法价值取向选择了上述第一种观念。

通过以上的浅析梳见，我们能够发现基于法律明确规定的非罪化认定并非只有绝对无罪一种路径，而本文探讨的相关情节在社会风险日渐提升和刑事风险愈加高发的今天，也可以作为一种常态化的办案思维加以熟悉和掌握。

                                                                                                                                                                             作者：蔡鹏律师