有关卖淫行为相关规范以及关于一些卖淫行为的理论与实践争议

《刑法》

第三百五十九条  引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

 

《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》

三、引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

十、 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得予以没收。

 

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》

第八条  引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：

（一）引诱他人卖淫的；

（二）容留、介绍二人以上卖淫的；

（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；

（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；

（五）非法获利人民币一万元以上的。

利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。

　　引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照刑法第三百五十九条第二款的规定，以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。

被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行并罚。

第九条  引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：

（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；

（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；

（三）非法获利人民币五万元以上的；

（四）其他情节严重的情形。

第十条  组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。

第十三条  犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

 

《治安管理处罚法》

第六十七条  引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

 

《最高人民法院关于如何适用《治安管理处罚条例》第三十条规定的答复》

《治安管理处罚条例》第三十条规定的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。  

 

《安徽省公安机关部分治安案件查处标准》

第二十三条  

卖淫嫖娼

不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介，发生性关系的，包括口淫、手淫、鸡奸等。

适用“情节较轻”处罚的情形：

（一） 初次卖淫嫖娼的；

（二） 以口淫、手淫等方式卖淫嫖娼的；

（三） 因生活无着偶然卖淫或者以流动人口为卖淫对象，且所得较少的；

（四） 已谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未发生性关系的；

（五） 其他情节较轻情形的。

 

《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》

11、刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

 

国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函（ 国法函〔2003〕155号）

浙江省人民政府法制办公室：

你办《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》（浙府法[2003]5号）收悉。我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。

 

《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》

广西壮族自治区公安厅：  

你厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》（桂公传发〔２００１〕３５号）收悉。现批复如下：  

根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。  

自本批复下发之日起，《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字〔1995〕6号）同时废止。  

 

最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出：口交、手淫尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。（没有找到该批复的正式版本）

 

据最高人民法院主持相关司法解释起草工作的胡云腾大法官介绍：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”（参见《胡云腾谈谦抑原则在办案中的运用》）。

“因为公安部的批复主要是针对治安行政处罚中的公安执法，具体来说是一种行政执法中的一个批复，它在公安系统是有效力的，没有问题。”北京师范大学国际反腐败教育与研究中心研究院员、中国刑法研究所副所长彭新林对此表示，但是刑法中的组织卖淫罪，它毕竟涉及到犯罪，需要遵守罪刑法定原则，所以对于卖淫的界定也应当符合刑法的谦抑原则。

彭新林指出，按照一般的刑法理论所理解的卖淫，是指以金钱财物为媒介进行性交或者类似于性交的行为，而口淫、手淫或者洗浴场所的胸推等只能说它是一种色情服务。对于这类色情服务可以通过治安管理处罚法来予以行政处罚。

“但是刑法是涉及到公民个人人身财产安全的公民基本人身权利，与行政法调整的对象和目标都是不一样的，掌握的标准应该是最严格的。”彭新林表示，将手淫、口淫等纳入刑法犯罪范围，打击面太广，不符合罪刑法定原则保障人权的主旨

 

2012年湖南省株洲市石峰区人民法院审理的武文华等组织卖淫案，该案判决指出：“公诉机关认定各被告人组织或者协助组织他人从事手淫活动为组织、协助组织卖淫的行为，本院认为，卖淫行为是指以获取金钱、财物为目的，向不特定人提供性交或与性交具有相当性的性服务的行为，手淫不具有与性交行为的相当性，故将此认定为卖淫行为而论罪无法律依据，本院不予支持。公诉机关对指控各被告人组织卖淫犯罪情节严重所提供的证据不充分，不能认定，故本院不予支持。”（参见《法院：手淫不具有与性交行为的相当性所以不属于卖淫》）

 

目前认为手淫等非性交色情服务不属于刑法中的卖淫，比较正式的文件主要有以下几个：

 

一是最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑他复字第38号，答复福建省高级人民法院)，该批复认为，“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。”

 

二是最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出：口交、手淫等尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。

 

三是最高人民法院大法官胡云腾在《谈谦抑原则在办案中的运用》中说到，“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对“口交”和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”

 

四是广东省人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》(2007年)，该批复主要观点是，“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。”

 

五是浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一 庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》(浙高法刑[2000]13号)，该意见第11条规定，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

 

 

判例中的混乱

 

　　具体司法判例有的支持手淫等非性交色情服务属于刑法中的卖淫；有的支持手淫等非性交色情服务不属于刑法中的卖淫；有的区分口交，手淫等，认为手淫不属于刑法中的卖淫。

 

　　有罪认定，例如，南京市中院二审蔡祥筹容留卖淫罪，认为关于上诉人蔡祥筹及其辩护人提出“一审法院认定6人次容留卖淫，其中有4人次均是提供手淫服务，并非提供性服务，对为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不应属于刑法上的卖淫行为”的上诉理由和辩护意见，经查，根据相关法律规定，卖淫是指收受或者约定收受报酬而与不特定的人进行性交或者其他与性器官接触有关的淫乱活动的行为，手淫应属于卖淫行为，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。刘日勋犯组织卖淫罪一审刑事判决书，无锡市崇安区人民法院认定组织他人提供手淫的行为成立组织卖淫罪。

 

　　无罪认定，例如，2011年7月，广东某理发店店主李某等雇女子为客人提供“打飞机”等色情服务，被以涉嫌组织卖淫刑事拘留，佛山南海一审法院以组织卖淫罪判处李某等人有期徒刑5年不等。被告人上诉，检方2012年以“不应追究被告刑事责任”为由撤诉，被告人无罪释放。2017年11月22日，浙江省瑞安市人民法院判决认定刑法中的容留介绍卖淫罪中的卖淫，不包括性交外的口交、手淫等其他行为。

 

　　区分认定，例如，杨某、朱某某组织卖淫一审刑事判决书中，杨某与朱某某的辩护人均提出公诉机关的指控证据不充分，且现行法律对手淫、口淫等是否属卖淫行为无明确规定，根据法无明文规定不为罪的原则，杨某与朱某某的行为不构成组织卖淫罪的辩护意见，朱某某也提出自己的行为不构成组织卖淫罪的辩解意见。本院认为，对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫，男性也可以提供卖淫服务，肛交、口交等均属于进入式性活动，应当列入卖淫的方式，至于提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务，因刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。综上，在目前情况下，不能将刑法意义上的“卖淫”局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等均属于进入式性行为，应当认定为刑法意义上的“卖淫”。

 

理论界的分歧

　　理论上关于手淫等非性交色情服务属于刑法中的卖淫也存在争议，观点与理由如下：

 

　　认为手淫等属于刑法中卖淫的观点认为，“卖淫”解释为包含“手淫” 等，符合刑法的解释原则。从文义解释来看，所谓卖淫，是指“为获取物质报酬(金钱、礼物等)，以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生的性行为”。在这一定义中，关键词是“性行为”。而性行为是指在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动，但不仅仅是性器官的结合。在治安管理法规已经对卖淫行为作了明确解释的情况下，从体系解释的角度来看，治安管理法规中“卖淫”的范围与刑法中“卖淫”的范围应该做同一解释，否则就会违背法的稳定性。最后，从当前的立法语境考察，取缔卖淫是为了保护社会的善良风俗，而只要是物质交换为目的与不特定异性之间发生口淫还是手淫，都不符合善良风俗。而且，卖淫行为是服务行为，不管是口淫、手淫还是性器官的接触，无非就是性服务行为的一种方式而已。所以，将手淫服务排除在卖淫行为之外，不符合立法目的。

 

　　否定手淫等属于刑法中卖淫的观点认为，行政法与刑法关于术语的定义因为两者的目的和功能不同而会有所不同。行政处罚打击的是违法行为，而刑法针对的是犯罪行为。就组织卖淫等犯罪而言，刑法打击的最为严重的性交易行为，很显然，无论是组织、容留手淫，还是口交等，其社会危害性都无法与组织、容留等传统理解上的性交相提并论。特别是，刑法规定了罪刑法定原则，在没有正式的立法或者司法解释出台前，不应随意对刑法条文作扩大解释。

 

区分口交、手淫，认为仅手淫不属于刑法卖淫的观点认为，男性也可以提供卖淫服务，因此，肛交、口交等进入式性活动，应当列入卖淫的方式，至于提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务，则不属于刑法意义上的“卖淫”。此外，考虑到刑法重刑打击组织卖淫等犯罪，除了严重违反社会风化等，也基于卖淫行为会导致疾病的传播等，所以，口交、肛交等进入式性交有传播性病的风险，应该认定为卖淫，手淫应当排除。

 

应当否定将“手淫”、“口交”等非性交色情服务认定为刑法中的卖淫。理由如下：

1.“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，从一般人的理解出发，卖淫通常就是指以营利为目的提供性交的行为，“手淫”、“口交”等虽然具有类似性交的特征，但其本身并不是性交。将“手淫”、“口交”等非性交色情服务认定为刑法中的卖淫，超出了国民的一般预测可能性，违反了罪刑法定原则。

2. 刑法只能是处罚具有最为严重社会危害性的行为，而无论是组织还是容留等“手淫”、“口交”等非性交色情服务，其社会危害性，即违反社会风俗以及可能造成性病传播的程度都远远轻于性交，将“手淫”、“口交”等非性交色情服务认定为刑法中的卖淫不仅违反了最小犯罪化原则，也违反了罪刑相当原则。

3.公安部公复字[2001]4号批复、国法函[2003]155号等相关文件对“卖淫”的解释，只在治安管理处罚上具有效力。刑法是我国的基本法，根据《立法法》及其他规定，刑法的解释权力归全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院所有。公安部对“卖淫”含义的相关解释不具有对刑法中“卖淫”的意义与效力。

 

 

附1：“打飞机”“乳交”究竟算不算卖淫嫖娼？（公检法吵翻了），（参见法苑参阅公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/32v1Or0PKzLwi57rBUmCOQ）

 

“打飞机”究竟算不算卖淫

 

1、刑法对“卖淫”的具体指向不明

现行刑法与治安管理处罚法对引诱、容留、介绍他人卖淫都有规定，但是现行刑法及其司法解释，治安管理处罚法都没有对“卖淫行为”作出具体界定，也没有任何一条明文将“打飞机”等色情服务归入“卖淫”之列。

即使1991年9月第七届全国人代会第二十一次会议通过的法律性质的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院1993年9月发出的行政法规性质的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》也未见卖淫嫖娼的定义。

那么，究竟何为“卖淫”？百度百科将其定义为“为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生的性行为”。如果将性行为狭义地认为是性器官的结合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的结合。

当然，还有一种看法是，性行为旨在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动。因此，在一些法学家的论述中，已经将卖淫定义为：以营利为目的，满足不特定对方（不限于异性）的性欲的行为。按照这种说法，“卖淫”则显然包括了手淫、口交、肛交等。

2、法院：“打飞机”不属于刑法认定的卖淫行为

佛山中院认为，被告人及证人证言等证明涉案场所只提供“打飞机”“洗飞机”“推波飞机”三种手淫服务。根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交、实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。

根据广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。故该三种手淫服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。

3、警方：“公安部批复”中明确将手淫列为卖淫嫖娼行为

警方人士介绍，2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，属于卖淫嫖娼行为。警方对卖淫行为一般处以治安处罚，但对组织者予以刑事处罚。

4、即便在法院系统，对此类案件也有不同判决

面对同类案件，法院对手淫究竟属不属于卖淫犯罪的认定和判决也并不统一。在近年类似案件审理中，法院作出的判决结果呈现“两极分化”。

支持定罪方面，2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定手淫服务属卖淫，被告人行为构成容留卖淫罪；2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，亦认定容留卖淫罪。在江门法院最近认定一宗组织卖淫罪，亦认定手淫服务属于卖淫行为。

判决无罪方面，2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案协助组织卖淫罪未获认定。判决认为，会所提供的女性按摩男性性器官的行为，我国法律没明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，不能认定为卖淫行为。

 

正方：“打飞机”不构成刑法意义上的犯罪

 

1、立法机关对“打飞机”是否属卖淫尚无法律规定或解释

中国政法大学出版的《法学大字典》对卖淫罪的解释是：女性为获取报酬而与其它男性进行非法性性交活动行为。对于“卖淫”，《现代汉语词典》的定义是，卖淫是妇女出卖肉体，男性玩弄女性。现行刑法与治安管理处罚法对引诱、容留、介绍他人卖淫都有规定。但是，现行刑法及其司法解释，治安管理处罚法都没有对“卖淫行为”作出具体界定，更没有对“手淫行为”是否属于刑法上的卖淫行为作出具体界定。

2、地方性法规同样也没有明确地界定“卖淫”

何谓卖淫嫖娼，至今未有权威的定义，在执法中也是争议不断。一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出解释：

《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》第2条规定“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为；以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。”；

《大连市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定：“妇女以营利或收取财物为目的，与男性发生性关系，是卖淫行为。男性以给付财物为手段，与卖淫妇女发生性关系，是嫖宿行为。”；

《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第3条规定：“本条例所称卖淫，系指女性以谋取财物为目的，与男性非法发生性关系的行为。本条例所称嫖娼，系指男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为。”；

《太原市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定：“本规定所指卖淫、嫖宿是：妇女以收取财物为目的，与男性发生性关系的行为；男性以给付财物为手段，与妇女发生性关系的行为”。

这些地方性法规对卖淫嫖娼所下的定义大同小异——男女以财物为媒介，发生性关系。而上述法规也并没有明确界定“卖淫”。

3、按照“罪刑法定”原则，“打飞机”确实不属于犯罪行为

中国立法法明确规定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是说，一个人或单位是否犯了罪，定什么罪，判处什么刑罚，只能由法律规定。

广东法院认为组织妇女进行“打飞机”、“胸推”等服务，不构成犯罪。理由是最高法未将手淫、“胸推”等行为纳入到卖淫中，法无明文规定不为罪。公安部的“批复”不是法律，也不是行政法规，也算不上部门规章，只是一个“批复”，不能作为认定罪与非罪的法律依据。既然关于手淫是否属于卖淫没有法律依据，那么根据刑法“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，法院作出这样的判决是正确的。

 

反方：手淫属于卖淫亦有理论依据

 

传统意义上的“卖淫”，被认为需有性交或至少需要双方性器官的接触。但随着色情行业的发展，性交之外的特色服务陆续出现。然而，这些色情服务和传统的“卖淫”其实实质相同。

组织卖淫罪设在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”下，如果认为传统的卖淫妨害了社会管理，那么提供手淫服务，也可以说是起到了同样的效果。

同时，组织卖淫罪的立法要义在于禁止一切有伤风化的淫媒行为。卖淫人员把自己的身体提供给他人，进行性交易，满足性目的，也不再仅仅以性交为内容，还包括了类似性交的其他色情服务，这其中当然也包括“打飞机”、“口交”等，这也应当得到刑法应有的评价。如果认为组织手淫后果也很严重，那么将手淫等纳入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织者的刑事责任，完全符合立法精神。

法律不应该是僵死的文字，而是具有生命，随时空因素变化而变化的行为规范。如果固守狭隘的性行为理论，一味强求必须是性器官的结合，无视其他学科对性行为的认识，是机械地执行法律。

 

“打飞机”就算不犯罪，但未必不违法

 

1、公安机关已经将手淫理解为卖淫行为

在卖淫的定义不明时，公安机关已经将手淫理解为卖淫行为。据了解，早在2001年，包括口淫、手淫、鸡奸等行为就被公安部认定为卖淫行为。2001年2月28日，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号2001年2月28日）规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为；也不限于异性之间与性有关的行为，还包括同性之间畸型的性行为。目前，各地公安在执法中，都按这个批复对按摩店的色情服务者和组织进行处罚。

2、“打飞机”即使未被定罪，也有可能遭到治安处罚

按照2001年公安部的批复，以盈利为目的的手淫等不正当性关系行为，属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这实际上是说，对于有偿色情服务行为，不能定罪也要进行治安处罚。广东南海这三位被告人无罪释放，不意味着他们的行为不违法，不需要接受处罚。公安机关同样可以依据治安管理处罚法对他们进行行政处罚，也就是罚款甚至拘留。广东省高级人民法院也认为，提供手淫服务的行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪。但此类行为明显妨害社会管理秩序，具一定社会危害性。

 

法律模糊背后的利益纷争与司法尴尬

 

1、部分公安“卖淫扩大化”执法部门“随意”执法

作为查处卖淫嫖娼的主力公安机关，由于有公安部的鼓励性批复，也有民众的舆情支持，很多地方至今在公开做法上，对色情服务查处得很严厉，有的甚至以避孕套认定卖淫嫖娼，有的对娱乐场所有罪推定、随意检查，干扰正常经营，有的甚至侵犯人格，肆意羞辱涉嫌色情服务人员。但在暗地里，一些公安却对卖淫场所纵容、保护，有的地方官员也默许。这正是社会共识未确立、法规也模糊的后果。

2、公权的“随意”难免造成对私权的践踏

在一些中小城市，公安机关在执法过程中对卖淫的界定比较模糊，一些地方的公安执法，都将男女之间涉及经济往来的性行为定性为卖淫。一些基层派出所，甚至把男女两人共处一室，认为是卖淫行为。更有甚者，因为一句聊天中的闲话，便认定一对小学女生是卖淫女，而之后法院出具的鉴定证明显示，两名女生处女膜完整。前不久郑州“实习生抓嫖误打女警”事件，也是公权力的滥用使普通人受到了伤害。

在中小城市公安机关实际执法过程中，一般对卖淫的惩罚是以罚款为主，拘留和劳教为辅。一基层派出所所长透露，抓获一次卖淫罚款5000——20000元不等，一些派出所甚至将抓获卖淫人员的罚款当作经济收入的来源。对于那些家里穷，拿不出罚款，态度不太好的卖淫者，才会采取拘留或劳教。去年爆出的西安警察与站街女联手“钓鱼执法”，更是说明“抓嫖”已经成为一些地方公安机关的“摇钱树”。这也成为公安机关将卖淫行为扩大化的原因之一。

3、司法公信力流失罪与非罪由法官自由裁量

手淫服务经常作为治安案在公安机关结案，进入刑事诉讼的案例比较罕见。而在进入刑事诉讼的案例中，既有定罪的，也有判决无罪的。由此可见，在法律没有明文规定下，各地司法标准也存在严重分歧，一些法官认为“打飞机”算卖淫，一些认为不算，这也可以说是法官自由裁量权的体现。

由于现实的复杂与变化，刑法只能表达立法精神和给出大概区间，而在区间中找出最合理的标准，就只得由法官来“自由裁量”。

那么，为了避免法官在各自行使自由裁量权时认识不一，导致司法公信和司法权威在“同案不同判”和“选择性适法”所带来的司法不公中流失，就应规范自由裁量权，应避免运动式规范，不断的出台法律解释、司法解释，统一断案尺度。

4、司法应对何为卖淫作出解释

针对各种卖淫擦边球，目前最具可行性的解决方案就是出台司法解释，明确何为卖淫。至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未对刑法中的“卖淫”作出明确界定，更未明确将“卖淫”限定为提供性交的行为，造成该领域“同案不同判”的情况颇多，因此，在法律规定并不是十分明确，而各地司法标准存在严重分歧的司法现状下，司法机关进行司法时，有必要适应社会发展，结合现实语境，对相关法律用语作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释，否则，将陷入机械司法的困境。

此外，最高院也有必要就当前该领域“同案不同判”的状态，尽早制定相关司法解释，解答具体法律适用问题，以实现司法统一、司法权威。这不仅将有效的限制公权的滥用，也将保护私权不再蒙冤。

 

附2：最高院在《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中，重新说明了“卖淫”的问题，提出的标准是：肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫；非进入式性行为，依罪刑法定原则，应由立法机关进行解释。（参见：周峰，党建军，陆建红，杨华.《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法(应用)，2017(25):22-30.）

争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？对此，各地理解不一，学界争议也不小。起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见。但是，公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是，司法实践中应当明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。

 

附3：徐军、刘大勇等组织卖淫罪二审刑事裁定书，合肥市中级人民法院（2015）合刑终字第00377号

二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审认定的事实和证据予以确认。……3、证人辛某甲虽然陈述其只提供手淫服务，但其为非法牟利，以满足他人性欲而提供的手淫服务也是一种卖淫行为。