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怎么申请取保候审?

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2020-02-09 11:07:42

作者:丁大龙律师

家人被关押之后,家属最关心的问题就是“怎么把人捞出来”,今天我就跟大家聊一聊“怎么把人捞出来”的问题。

我国《刑事诉讼法》规定,刑事诉讼强制措施包括拘传、刑事拘留、取保候审、逮捕和监视居住。其中取保候审和非指定居所的监视居住不对嫌疑人进行关押,大家所谓的“把人捞出来”,专业上说的就是取保候审或者非指定居所的监视居住。监视居住适用条件比较特殊,适用的几率不大,这里重点探讨取保候审的问题。

能否取保候审是案件最终走向的一个非常重要的风向标。在刑事诉讼过程中能够取保的,不仅前期不需要在看守所被限制人身自由,最后在审判阶段被判缓刑的几率也会非常大。虽然没有准确的数字统计,但我在执业过程中听到的前期取保、后期判实刑收监的案例非常少。所以在刑事案件办理过程中怎么强调取保候审的重要性都不为过。

一、申请取保候审的基本问题

首先,取保候审要向哪个部门申请。

按照刑事诉讼法的规定,公检法三家都可以做出取保候审的决定,所以理论上,案件在哪家手上,就可以向哪家申请取保候审。但一般情况下侦查阶段逮捕之前取保候审的可能性最大,案件被检察院批准逮捕之后,再想办理取保候审成功率就非常低了。

其次,什么时间申请。

根据我的办案经验,侦查阶段取保候审有两个时间申请比较好,第一是人被拘留送进看守所,第一时间就可以申请取保;第二是在两个重要节点申请。

这里所说的两个重要节点是刑事拘留向逮捕转化时的两个点:一个是公安移送批准逮捕之前,一个是检察院审查批准逮捕的时候。

根据《刑事诉讼法》第九十一条的规定,公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。 对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。 人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的,公安机关应当在接到通知后立即释放,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。

绝大多数犯罪嫌疑人都会被刑事拘留,但并不是每个被拘留的犯罪嫌疑人都会被逮捕,不逮捕的就会给取保或监视居住。在刑事拘留向逮捕进行转化的节点去申请取保效果会更好。

公安机关将刑事拘留的嫌疑人送检察院批准逮捕的时间点可能是拘留的第三天、第七天或者第三十天,一般三十天申请批捕的比较多一些。如果公安机关认为犯罪证据不够充分,或者犯罪情节比较轻微,结合嫌疑人或者辩护人的辩解,认为没有必要逮捕的,可以不送检察院批捕,直接决定取保候审。

如果公安机关决定移送检察院申请批捕,检察院有七天时间决定是否逮捕,这七天的时间需要向检察院申请不予批捕,检察院审查批捕的标准远高于刑事拘留的标准,如果有充分的理由,检察院会决定不批准逮捕,也可以取保候审。

这也就是刑事辩护“黄金37天”一说的由来。

除了侦查阶段之外,审查起诉阶段还有一个申请取保的非常好的时间点。我之前说过,逮捕之后取保的可能性比较小,但认罪认罚从宽制度的推广给这个可能性撕开了一个口子。根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第二十一条的规定:

21、逮捕的变更。已经逮捕的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的,人民法院、人民检察院应当及时审查羁押的必要性,经审查认为没有继续羁押必要的,应当变更为取保候审或者监视居住。

也就是说,嫌疑人被逮捕、案件进入审查起诉阶段之后,如果嫌疑人自愿认罪认罚的话,检察院或者法院需要以这个作为评估社会危险性的依据,审查嫌疑人是不是有羁押的必要性,如果不羁押也可以的,应当不再羁押。

再次,谁可以申请取保候审。

根据刑事诉讼法第九十七条的规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请取保。在这些人中,辩护人申请取保候审效果会更好一些。

犯罪嫌疑人本人处于被羁押的状态,除了提审时之外都接触不到办案人员。近亲属虽然有人身自由,但他们不能会见嫌疑人,无法全面、细致地了解案情,在与侦查人员沟通时也不专业。在这些方面辩护人也就是律师是比较有优势的。

律师可以在第一时间会见嫌疑人,当面向嫌疑人全面细致地了解案情。会见结束之后,可以将了解到的案情和嫌疑人的个人情况、案情严重程度等理由写成书面申请书递交,成功几率相对来说是高一些的。

二、取保候审的适用条件

申请取保要有充分的理由。理由都写在《刑事诉讼法》里的。根据《刑事诉讼法》的规定,对于下列犯罪嫌疑人或者被告人可以适用取保候审:

(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的; (二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的; (三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的; (四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

首先第一个,可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。我国刑法中除极个别罪名外管制、拘役和附加刑没有可以完全独立适用的,往往都是规定“判三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可并处罚金。”在侦查阶段,公安机关很少能预估你这个犯罪行为最终是不是一定会判处管制、拘役或者独立适用附加刑,以这个理由给取保的情况不多。

凡事都有例外,有个罪名还真是只规定了拘役刑,这个罪名就是刑法第一百三十三条之一规定的危险驾驶罪。

第一百三十三条之一 在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金: (一)追逐竞驶,情节恶劣的; (二)醉酒驾驶机动车的; (三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的; (四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。 有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

如果嫌疑人涉嫌的罪名是危险驾驶罪,申请取保的成功率还是非常高的。

第二类是可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的。绝大多数犯罪嫌疑人都是因为这个理由被取保的。

采取取保候审的关键在不致发生社会危险性。“社会危险性”这个概念在刑事诉讼中具有举足轻重的作用,是否具有社会危险性以及危险性大小是决定是否适用强制措施、适用哪种强制措施的重要依据。目前刑事诉讼法及相关司法解释中没有关于取保候审中的“社会危险性”的明确界定,但在逮捕的适用条件中明确列举了几种能够体现“社会危险性”的行为。

(一)可能实施新的犯罪的; (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的; (三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的; (四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的; (五)企图自杀或者逃跑的。

从这几个角度来寻找嫌疑人或者被告人可以取保的理由才能够讲到点子上去,成功率也会更高一些。

第三类患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。这一类情况比较特殊,不具有普适性,根据实际状况随机应变。比如这里只规定患重大疾病生活无法自理的可以取保候审,但实际工作中,嫌疑人患有肺结核、非典、新冠肺炎等严重传染病的,看守所在体检之后肯定也不会接收,取保是很有可能的。

第四类是可能超限羁押的可以取保。不仅仅是这种情形,羁押期限可能超过最终判决刑期的,法院也会决定取保;还有前期羁押,一审判决缓刑的,即使案件进入二审程序的,往往也会给取保。

三、如何提高取保候审的成功率

取保候审是刑事强制措施,其适用有明确的法定条件,也可能会受到诸多因素影响,申请取保候审时有这些事项需要注意一下。

首先,想要尽可能提高取保成功率,最根本的决定因素还是从案情的严重程度、嫌疑人本人在犯罪过程中发挥的作用以及嫌疑人的人身危险性着手。如果是比较轻微的刑事案件,比如金额比较小的盗窃、诈骗等;或者在共同犯罪中发挥次要辅助作用的从犯;或者之前一直表现良好、从来没有任何违法犯罪记录的初犯;或者属于初次犯罪的未成年人等等,这些都是取保成功率较高的因素。反之则取保成功率较小。

其次,在过失犯罪或者轻微的侵犯他人人身、财产权利的犯罪中,及时赔偿受害人经济损失、取得受害人的谅解对成功取保非常有价值。比如在我办理过的刑事案件中,交通肇事罪死者家属拿到赔偿款出具谅解书之后,成功取保问题不大。致人轻伤二级的故意伤害罪、寻衅滋事罪中,能够在送检察院批捕之前和被害人方成功和解的话,取保成功率也会非常高。

除了一些能提高取保成功率的因素之外,也有一些因素可能会降低取保成功率。最常见的因素是有同案犯在逃,有同案犯在逃的话,侦查人员会担心取保出去之后同案人员串供。

四、其他注意事项

关于取保大家还有一个比较关心的问题,就是保证金的返还问题。在司法机关决定给办理取保候审的时候,可能会让嫌疑人家属提供一名保证人或者缴纳保证金。保证金金额没有明确规定,我本人几千块钱几万块钱的保证金都见过。保证金缴纳时会出具收据,在刑事程序终结之后,可以凭收据和生效裁判文书或者释放证明去原单位领取退回的保证金,这个是不用担心的。

另外还有一个问题需要注意一下:律师会尽量多找一些嫌疑人可以取保的理由,尽可能提高取保成功率。但最后的结果不是律师能决定的。拍着胸脯说人一定能搞出来的,大多不可信。

当然当事人病急乱投医,还是会相信这样的律师。那么被坑了之后可以去律协或者司法局投诉,请不要在网上发帖把所有律师一杆子打翻,有那么多律师在网上反复提醒,是你们不听呀。

以上。

(作者简介:丁大龙律师,安徽金亚太刑辩分所执业律师,安徽大学刑法学硕士)

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