作者:丁大龙 安徽金亚太刑辩分所律师

十四周岁以下儿童犯罪不会被追究刑事责任，这是众所周知的一个法律常识，但这一规定却与青少年犯罪日益增加的直观感受相抵触。大家在不了解这一规定的来龙去脉之时必然会对其产生抵触心理。

针对这一问题，笔者日前在知乎平台《最低刑事责任年龄应不应该降低？》一问下作了简要回答，没成想引起了大家的关注，有支持的，更多的是反对的。更没成想得到了知乎编辑的认可，将答案推上日报，但这个答案实在太过简略，得此殊荣惶愧不已。因此笔者决定针对这一问题作一长文，能力所限，只是将基础理论内容进行梳理，疏漏之处请大家指正。

一、刑事责任能力制度的根源是什么？

自由意志理念的诞生是刑事责任能力制度确立的基础。

犯罪是一种行为，行为包含主观方面和客观方面，因此，有人认为只要实施了危害社会并给社会造成损失的行为就应当追究刑事责任，这种论点在刑法中被称为“客观归罪”，是已经被刑法理论驳斥的观点。在考虑不法行为是否构成犯罪时，除了考量造成的损害之外，还必须考虑行为人主观上是否意识到其在实施不法行为。试想中国自古就有“不知者不罪”的理念，其中就包含了不知道自己的行为是不法行为而实施的不能追究其责任的意思。古人都明白的道理今人反倒在开倒车。

张明楷在论述刑事责任基础时称：

责任的基础，是具有辨认控制能力的人，具有接受法律规范的要求、实施合法行为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合构成要件的违法行为。

看上去有些拗口，简要来说，张明楷的意思是，只有当一个人知道或者应当知道他的行为会触犯刑法，而且他有控制自己不实施违法行为的可能性的前提下，仍然决定实施违法犯罪行为，这种犯罪行为才是能够用刑法来惩罚的。

所以说，刑法认可人类是有理性和自由意志的个体，而自由意志包含两部分，一部分是认知，一部分是控制。在自由意志支配下的行为才具有刑法意义上的可罚性。在这个理论根基上成长起来的刑法理论自然会将没有认知能力和没有自控能力的人排除在刑法的追究范围之外。这是存在逻辑上的必然性的。

二、什么是刑事责任能力？

对于刑事责任能力的本质，我国有新旧两种学说和折衷学说。旧学派或称传统学派认为刑事责任能力是犯罪能力，不具有刑事责任能力的，其实施的危害社会行为不能作为犯罪处理。而新学说认为刑事责任能力是刑罚适应能力。也就是说，不管有没有刑事责任能力，他们的犯罪行为都应该被认定为犯罪行为，只是在科处刑罚时应该按照不同刑事责任能力科处不同刑罚。

目前传统学说占据主导地位，笔者也同样认同这一学说。刑法学泰斗高铭暄和马克昌在著作中称：

“刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。”

高铭暄和马克昌所持的就是犯罪能力说，也就是说不具有刑事责任能力的，其危害社会行为不能作为犯罪处理。而刑事责任能力就是辨认自己行为和控制自己行为的能力。所以不能辨认自己行为和不能控制自己行为的自然人均不具有刑事责任能力。

根据这一理论，不仅仅是十四周岁以下的儿童不应处罚，不能辨认和控制自己行为的精神病人不应处罚，没有选择实施合法行为可能的也不应作为犯罪处罚。下文将对这几种类型的行为进行分别分析。

三、哪几种情形会作为影响刑事责任的因素考量？

第一，十四周岁以下儿童不具有刑事责任能力。

基于刑事责任能力的本质，刑事责任能力是不可能天然获得的，必然是在一个生理成长、心智成熟同时接受教育和增加社会经验的漫长过程中逐步获得的。因此，刑事责任能力的空白期是必然存在的，我在之前的回答中就说过，刑事责任能力的杠子必然会存在，唯一的问题是这个杠子应该划在哪里。

法定责任年龄的确定不是随心所欲的，而是参照本国公民在通常情况下多大年龄能形成辨认和控制自己行为能力为标准。要考虑本国儿童身心发育状况、考虑儿童接受教育的状况以及国家刑事政策等因素。最终我国将刑事责任年龄规定在十四周岁。十四周岁以下不承担刑事责任，十四周岁至十六周岁仅对八种重罪承担刑事责任，十六周岁以上承担完全刑事责任。

法律不可能给出一个最好的答案，只能给出一个最不坏的答案。十四周岁的确立一方面是考虑儿童身心发育的状况，一方面考虑法律必须要承担自己的责任作出一个明确的标准出来指导司法活动。法律在这种情况下，只能依据绝大多数儿童状况作出标准，而不能忽视绝大多数儿童身心发育状况专注于极个别的特例。这个杠子划出来就必然要遭人诟病。也就是我所说的法不强人所难，但人有时候会强法所难。

第二，实施犯罪行为时不能辨认或控制自己行为的精神病人不具有刑事责任能力。

我国刑法第十八条前三款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

根据上文对刑事责任能力问题的分析，再来审视这一法条，相信大家都能看出一些门道了，精神病人完全不能辨认自己行为的不负刑事责任，间歇性精神病人在犯罪时处于发病状态不能辨认自己行为的不负刑事责任。

对精神病人的责任能力要进行医学和法学双重评价，首先有精神病医学专家进行鉴定，他们需要得出行为人是否有精神病、精神病程度轻重以及实施犯罪行为时是否处于发病状态。很多人担心这一流程会产生司法黑幕，事实上黑幕在任何一个领域都是存在的，但没有大家想想的那么随意，鉴定人出具的鉴定报告是要呈上法庭做刑事证据使用的，如果出具虚假鉴定，一旦查处是要承担刑事责任的。任何一个鉴定人在作出虚假鉴定时都会考虑一下到底能不能划得来。

第三、其他意志自由受限的情形。

这种情形不属于刑事责任能力范畴，但属于刑事责任阻却事由的范畴，为了行文方便也一并拿来讨论一下吧。

比较典型例子的有期待可能性问题。

期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任;如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。经典案例如下：

1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。

四、醉酒和吸毒后无法控制行为的情况下实施的犯罪要不要追究刑事责任？

当然要。那么可能有人会问，不是只要不能辨别和控制自己行为的情况下实施犯罪的都不应该追究刑事责任吗？醉酒和吸毒之后，人也是完全不能辨认和控制自己行为的，为何要厚此薄彼，追究这种情形下的刑事责任呢？

刑法第十八条第四款明确规定了，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。这是因为刑法理论中有一个原因自由行为理论。原因自由行为，指具有刑事责任能力的行为人，故意或过失使自己一时陷入无责任能力或限定责任能力状态，并在这种状态下实施了符合构成要件的行为时，应当承担刑事责任。就这样，这个问题就被如此愉快和完美地解决了。

五、能否对十四岁以下和精神病人实施的侵害行为实施正当防卫？

中国大陆传统犯罪构成理论是四要件理论，在四要件理论框架下，只要一个构成要件不能成立，则犯罪不成立。也就是说，没有刑事责任能力的人实施的不法侵害行为不会被当做犯罪处理，在这种语境下，针对这些侵害行为实施正当防卫虽然司法实务中会网开一面，但总体来说，其定性是暧昧不清的。

两阶层的犯罪构成理论则解决了这一问题。当一个侵害法益的行为发生时，首先对该行为的违法性进行考量，在符合违法性要件之后再对该行为进行有责性评价。而刑事责任能力的因素就是在第二阶层才需要考量的有责性因素。也就是说，不论行为人是否具有刑事责任能力，该行为都具有刑法意义上的违法性，都属于不法侵害行为。正当防卫就是为了维护自身或者他人合法权益，对正在进行的不法侵害行为的人采取的制止不法侵害的行为，所以，对不具有刑事责任能力的人实施的不法侵害当然可以进行正当防卫。该出手时就出手。

这一问题是老生常谈了，大家也对这一问题非常关注。民意能起到促进法治进步的积极作用，也可能起到动摇法律权威性的消极作用。作为一个法律工作者，笔者深知法治对社会平稳运行的重要意义，法律的制定和修改都不是儿戏，随着少年儿童心智发育的早熟化，刑事责任年龄的修正是可以预期的，但在修正之前，现行法律的权威性不容质疑。

参考文献：

1、张明楷著.刑法学第四版[M].北京.法律出版社.2011.第277页。

2、高铭暄、马克昌主编.刑法学第三版[M].北京.北京大学出版社、高等教育出版社.2006.第95页。