作者：王标律师

随着互联网特别是移动互联网的快速发展，淫秽物品传播类犯罪主要途径已有线下转移至线上。根据中国裁判文书网公布的判决书显示，近九成的案件发生在线上，均具有网络犯罪的鲜明特点。由于互联网传播的跨时空性、泛在性、高效性等特征，一方面，网络传播淫秽物品的行为在数量上高发多发，成为危害网络生态、危害未成年人成长的重要原因，并且逐步成为网络色情黑灰色产业链；另一方面，网络传播淫秽物品行为特征也发生了巨大的变化。近期，笔者在办理一起网络传播淫秽物品犯罪案件时，控辩双方关于“淫秽物品”的认定出现了争议，就此对“淫秽物品”的认定进行总结和分析。

一、“淫秽物品”的内容

“淫秽物品”是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。一般而言，“淫秽物品”既可以是淫秽出版物、淫秽音像制品、印刷制品，也可能是淫秽画面、淫秽语言等其他淫秽物品。

国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第2条规定，淫秽出版物具体包括以下七个方面：（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（二）公然宣扬色情淫荡形象；（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（五）具体描写少年儿童的性行为；（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。

2004年9月3日“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理淫秽案件解释一》）指出，其他淫秽物品，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

因此，能够无端地挑起人们的性欲，或者有害于普通人正常的性行为观念使得普通人产生羞耻感的物品，无论是淫秽出版物，还是淫秽画面、淫秽语言都属于“淫秽物品”。

二、“淫秽物品”的判断

判断“淫秽物品”应当注意其与科学艺术作品之间的区别。这里的科学艺术作品包括，一类是性科学方面的作品，包括性生理方面的知识；另一类是艺术作品，例如具有较高的艺术价值的文艺作品、表现人体美的美术作品。有关人体生理、医学知识的科学著作，含有色情内容且具有较高艺术价值的文艺作品，不是“淫秽物品”。

对于一些作品，既有淫秽性描写，同时又具有科学和艺术价值，又该如何对待？一种观点认为，科学性、艺术性与淫秽性完全是不同的概念，不论一个作品的科学艺术成分多高，只要存在淫秽的部分，即认为是淫秽物品。另一种观点与之相反。这两种观点都存在缺陷，想要更准确的判断是否具有淫秽性，要结合性描写的程度和方法、性描写在作品当中所占的比重、作品表现的思想和性描写的关联性、作品的构成和展开综合判断。例如，可以从淫秽性描写在整个作品中所占的比例来判断是否具有淫秽性，也可以从该作品给社会带来的思想性、艺术性、科学性的利益是否大于淫秽性来判断。此外，在判断网络淫秽画面、淫秽语言是否属于“淫秽物品”同样可以遵从该规则。

综上所述，在判断一部作品是否是“淫秽物品”时，关键在于对性的描写，是否露骨详细，采取何种描写方法，淫秽内容在整部作品中所占的比例，是否低于该作品的科学性、艺术性、思想性。

三、权威案例当中关于“淫秽物品”的认定

（一）方惠茹传播淫秽物品牟利案——网络裸聊完全具备淫秽物品的基本属性，能够成为传播淫秽物品的犯罪对象，《刑事审判参考》【第 641 号】

【裁判要旨】

《解释》对淫秽信息的载体要求，使其难以有效应对此类电子淫秽信息带来的危害。事实上，随着电子技术的发展，信息与信息载体的关系已经摆脱了传统模式的局限，二者之间产生了分离，信息对现实生活的作用无须借助于载体，可以单独直接进行。在这种情况下，不应纠缠于信息有无载体这个问题，而应重点关注信息本身的内容是否具有淫秽性。某种行为，只要其向社会大众传递出来的信息具有强烈的淫秽性，就应当以传播淫秽物品犯罪论处。对此，也可以从盗窃罪犯罪对象外延的扩张得到一些启发。盗窃罪的犯罪对象财物最初局限在有体物，后来发展到无体物，盗窃电力、煤气、天然气等均可以构成，再后来发展到无形财产，盗接他人通信线路、复制他人电信号码、盗用他人上网账号、密码等均可以构成盗窃罪。发展到现在，盗窃他人Q币和游戏点卡等网络虚拟财产同样被纳入盗窃罪的调整范围。这说明，盗窃罪由最初关注财物本身演变为关注财物的价值属性。同样，针对淫秽物品犯罪也应如此，关注的应当是信息的淫秽性，至于信息是否附着于何种载体之上并不重要。

（二）李志雷贩卖淫秽物品牟利案——指向淫秽视频的链接应按照淫秽物品处理，《刑事审判参考》【第 666 号】

【裁判要旨】

根据刑法第三百六十七条的规定，具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，并具有诲淫性，是判断淫秽物品的法定标准。该标准不以淫秽物品的载体形式如何而有所区别，无论载体形式是实物化的，还是电子化的，只要符合该法定标准，就属于淫秽物品。《解释》未直接采用淫秽物品的提法，而是采用了淫秽电子信息的提法，第九条第一款规定：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”在“其他淫秽物品”的列举性规定中，包含了淫秽视频等淫秽电子信息。指向淫秽电子信息的链接通过互联网、移动通讯终端直接指向淫秽电子信息，任何人只要点击有关链接，就可以浏览、下载相应的淫秽电子信息，因此，提供淫秽电子信息的链接与提供淫秽电子信息没有本质的不同。同时《解释》第四条对提供指向淫秽电子信息的链接作了专门规定，“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”。根据该司法解释的精神，对提供直接链接的载体可作适当扩大解释，只要是借助互联网来提供指向淫秽电子信息的直接链接的，就可以适用本《解释》，故本案被告人通过电子邮件、即时通信软件等方式传送指向淫秽物品的链接可参照该规定。

（三）宋文传播淫秽物品、敲诈勒索案——描述性行为的视频片段，其性质无疑是淫秽物品，《刑事审判参考》【第 672 号】

【裁判要旨】

本案中，被告人宋文用手机拍摄自己与被害人高某某的性行为的片段，这一视频的内容系对性行为的直接描述。如果这一视频仅是个人私藏，根本不进入公众视野，自然不会涉及淫秽物品的问题。但宋文将该视频片段置于网络，任何访问该网址的人皆可看到，这样的视频是对社会公序良俗的违背，法律必然要对该视频的性质作出评定。那么，作为直接描述性行为的视频片段，其性质无疑是淫秽物品。