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常见罪名之虚假出资、抽逃出资罪

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2020-06-28 15:39:08

一、概念

虚假出资、抽逃出资罪,是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

二、构成要件

(一)客体要件

本罪的客体是侵犯了国家公司资本管理制度。为了稳定公司的注册资本及其正常运作,国家特地通过公司法对我国有限责任公司和股份有限公司的出资方式、额度、转移出资或抽回股本的原则作了规范性规定,以实现国家对《公司法》规定的各类公司的监督管理。公司股东或发起人虚假出资,会在事实上使公司的注册资本大大低于其登记注册的资本甚或陷于虚无,从而使公司成为在事实上没有权利能力或责任能力的空壳子公司;而擅自抽逃公司出资或股本的行为,实质上是对其他股东的擅自单方解约,这种单方解约的当然后果也是注册资本的减少,并易导致公司因难以正常运营而终止。由于公司是当前我国市场经济条件下的主要商事主体,因而公司的注册资本、股本及其设立与终止是否稳定,对稳定市场经济条件下的交易秩序极为重要。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为违反公司法的规定,未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。具体地表现为以下三方面:

1、必须是违反公司法有关出资规定的行为

股份有限公司和有限责任公司本身的特有性质,决定了公

司的发起人、股东出资的多少,直接关系到股东在公司中所享受的权利和承担义务的大小。而是否能按照公司法的规定,真实地足额地出资则又直接关系到公司能否正常地运转、公司承担责任的能力以及债权人和社会公众的利益。因此,公司法对股份有限公司的发起人、有限责任公司的股东的出资方式和履行出资义务都作了明确规定。公司法第80条规定:“发起人可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,并折合为股份。”“发起人以工业产权、非专利技术作价出资金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之十”。第82条规定:“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续”。第83条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五”。另根据公司法第24条、第25条规定,有限责任公司的股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。同时,有限责任公司的股东应当足额缴纳公司章程中规定的其所认缴的出资金额。其中,对以货币出资的,应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。公司法亦规定,有限责任公司的股东以工业产权、非专利技术作价出资的金额也不得超过有限责任公司注册资本的20%。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权必须经过评估作价,依照法律、行政法规的规定办理。

值得强调的是,对于股份有限公司,除公司发起人可以采用以实物等五种出资方式当中的任何一种进行出资外,其他股东都不得用实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权的方式出资,而只能以货币购买公司股票的方式而成为公司的股东。

公司法以上的规定,都是对公司发起人、股东出资所作的规定,违反这些规定就是上述所称的违反公司法有关出资规定的行为。

2、必须有虚假出资或抽逃出资的行为

第一,违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资的。

按照公司法的规定,股份有限公司的发起人必须认购其应认购的股份。其中,以发起方式设立者,发起人应认购公司应发行的全部股份而设立公司:以募集方式设立者,发起人所认购的股份不得少于公司股份总数的35%,其余股份向社会公开募集。但由于响应其募集的认股人,在公司成立前既不具有发起人身份又不具有股东身份,即不具有本罪主体资格,因而本罪所谓违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权者,对股份有限公司而言,仅指发起人,一般不包括发起人之外的认股人。根据公司法的规定,股份有限公司的发起人本应在召开公司创立大会之前缴足其认购的股款;而有限责任公司的股东则应在申请公司登记之前足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。出资或缴股的方式大致相同:都是既可以是货币、实物,也可以工业产权、非专利技术或土地使用权作价出资或折股。基于此,所谓违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资的行为,主要表现为:(1)以货币方式出资的有限责任公司股东,未在法定期限内将其认缴的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户:(2)以货币方式缴股的股份有限公司的发起人,未在法定期限内缴纳其以书面形式认缴全部股款;(3)以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资或者抵作股款的股东、发起人未在法定期限内依法办理其财产权的转移手续。

第二、违反公司法规定,在公司成立后又抽逃其出资的。公司的发起人、股东在公同成立后,抽逃其出资的行为是《公司法》第209条所明令禁止的行为。所谓抽逃出资,包括在公司成立后,非法抽问其出资和转走其出资两种方式。例如抽回其股本、转走其作为股金存入银行的资金、将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等。但是,要注意将抽逃出资与合法转让其出资区别开来。合法转让出资,只是更换股东,其资金仍属公司占用的资本。

3、必须是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”是划清本罪与非罪的主要界限。行为人虚假出资或者抽逃出资如果数额不大、后果不严重,也没有其他严重情节的,就不能构成本罪。

以上三方面缺一则不构成本罪,本罪是选择性罪名,行为人只要是违反公司法的规定,实施了虚假出资或抽逃出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节时,就可构成本罪,不须虚假出资、抽逃出资同时具备。

(三)主体要件

本罪主体是特殊主体,即公司发起人或者股东。所谓公司发起人是指依法创立筹办股份有限公司事务的人。股份有限公司的股东是不确定的社会公众,不仅人数多,且相互间关系非常松散,并有随股票转让的可变性,所以,创设股份有限公司时,不可能存在全体股东共同协商设立股份有限公司的情况。必须有一些人或单位依照法律的规定,筹办创立股份有限公司所需做的各项事务,如向国务院授权的部门或省政府报批、制订公司章程、举行创立大会、公告招股说明书、签订承销协议等等。这些人和单位就是公司发起人。

根据公司法的规定,作为股份有限公司的发起人应当具备下列条件:

1、发起人可以是自然人,也可以是法人。前者包括中国人、外国人或者海外侨胞;后者既包括具有法人资格的中国企业、事业单位、社会团体,也包括到我国投资设厂的外国法人以及其他经济组织。

2、发起人应当5人以上。

3、发起人中必须过半数的人在中国境内有住所。如果是国有企业改建为股份有限公司的,发起人可少于五人,但应当采取募集设立方式。

所谓股东是指公司的出资人。股份有限公司的股东其资格在一般情况下都没有限制,根据公司法规定,自然人、法人、国家都可以依法成为股份有限公司的股东。有限责任公司的股东即公司的出资人,依公司法规定,公民、法人、国家以及外商投资者均可以成为有限责任公司的股东。但当国家成为股东时,应通过授权投资的部门或者机构进行,公司法第20条第2款即对此明确规定:“国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司”。

(四)主观要件

本罪的主观方面只能由故意构成。即故意未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资,或抽逃出资。对于由于某种过失造成虚假出资的,不应作为犯罪处理。例如对非货币出资的评估出现一些误差造成的虚假出资等。这是因为货币以外的财产价值不能自我表现,且经常在变动中,有些工业产权和非专利技术本身的使用价值和经济效益具有很大的不确定性,由于种种原因造成评估误差较难避免,只要不是故意的,都不能追究其刑事责任。

三、立案标准

公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一)超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

  (二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;

  (三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

  1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

  2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

  3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;

  4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

  (五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

四、量刑标准

(一)自然人犯本条所定之罪,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之七以下罚金。

(二)单位犯本罪的、对单位判处罚金、并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

五、相关法律法规及司法解释

(一)《刑法》

第一百五十九条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

(二)《公司法》

第二百零八条 公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,责令改正,处以虚假出资金额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究 刑事责任。

第二百零九条 公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

   (三)《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》2010.5.7公通字【2010】23号

  第四条 [虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一)超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

  (二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;

  (三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

  1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

  2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

  3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;

  4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

  (五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

(四)《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》2014.5.20公经〔2014〕247号

各省、自治区、直辖市人民检察院,公安厅、局,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

2013年12月28日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修改《中华人民共和国公司法》的决定,自2014年3月1日起施行。2014年4月24日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人大常委会关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》。为了正确执行新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,现就严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的有关要求通知如下:

一、充分认识公司法修改对案件办理工作的影响。新修改的公司法主要涉及三个方面:一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,除对公司注册资本实缴有另行规定的以外,取消了公司法定出资期限的规定,采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程的规定。二是放宽注册资本登记条件,除对公司注册资本最低限额有另行规定的以外,取消了公司最低注册资本限制、公司设立时股东(发起人)的首次出资比例以及货币出资比例限制。三是简化登记事项和登记文件,有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项,公司登记时不需要提交验资报告。全国人大常委会立法解释规定:“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”新修改的公司法和上述立法解释,必将对公安机关、检察机关办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件产生重大影响。各级公安机关、检察机关要充分认识新修改的公司法和全国人大常委会立法解释的重要意义,深刻领会其精神实质,力争在案件办理工作中准确适用,并及时了解掌握本地区虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件新情况、新问题以及其他相关犯罪态势,进一步提高办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的能力和水平。

二、严格把握罪与非罪的界限。根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,自2014年3月1日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发〔2014〕7号))以外,对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任;对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的,各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准(二)》的相关规定追究刑事责任时,应当认真研究行为性质和危害后果,确保执法办案的法律效果和社会效果。

三、依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件,应当按照刑法第十二条规定的精神处理:除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外,依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件,公安机关已经立案侦查的,应当撤销案件;检察机关已经批准逮捕的,应当撤销批准逮捕决定,并监督公安机关撤销案件;检察机关审查起诉的,应当作出不起诉决定;检察机关已经起诉的,应当撤回起诉并作出不起诉决定;检察机关已经抗诉的,应当撤回抗诉。

四、进一步加强工作联系和沟通。各级公安机关、检察机关应当加强工作联系,对重大、疑难、复杂案件,主动征求意见,共同研究案件定性和法律适用等问题;应当加强与人民法院、工商行政管理等部门的工作联系,建立健全案件移送制度和有关工作协作制度,全面掌握公司注册资本制度改革后面临的经济犯罪态势;上级公安机关、检察机关应当加强对下级公安机关、检察机关的指导,确保虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件得到依法妥善处理。

各地在执行中遇到的问题,请及时报告最高人民检察院和公安部。

整理人:程业文

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