在基础设施建设、矿山生态修复及河道治理等工程实践中，施工伴生的砂石、黏土等土石余方的处置问题长期困扰着建设单位与施工单位。部分施工单位误认为只要卖了就是非法采矿，也有部分人抱有侥幸心理，认为工程合法，合同约定自行处置即可随意处置。事实上，施工附生土石余方的擅自销售行为，其法律性质处于行政违法与刑事犯罪的临界地带。厘清这一边界，对于防范建设工程领域的刑事合规风险至关重要。

       一、核心结论：合法施工附生余方擅自销售原则上不构成非法采矿罪，但可能面临行政处罚

       根据现行法律法规及司法实践的主流观点，经合法审批的建设项目，在批准的作业区域和建设工期内，因施工需要采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土，该开采环节依法无需取得采矿许可证。行为人若仅是对上述合法产生的剩余土石方进行擅自销售，而未实施超出工程必要范围的主动开采行为，原则上属于违反公共资源处置管理规定的行政违法行为，不应直接以非法采矿罪追究刑事责任。

       这一结论基于以下三个层面的法律逻辑：

       第一，客观行为要件缺失。非法采矿罪的核心在于未取得采矿许可证擅自采矿。施工附生的砂石是隧道掘进、基坑开挖或河道清淤的必然产物，并非行为人为了获取矿产资源而主动实施的地质挖掘行为。将处置违规等同于开采违法，混淆了上游的开采监管与下游的资产处置监管两个不同的法律评价阶段。

       第二，前置行政违法性豁免。2024年11月8日修订的《矿产资源法》第29条明确规定，建设项目施工单位在批准的作业区域和建设工期内，因施工需要采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土，无需取得采矿权。2026年新修订的《矿产资源法实施条例》第24条进一步确认了这一豁免规则。既然基础开采行为已被行政法规明确豁免许可要求，即不具备行政违法性，那么依据行政犯双重违法性理论，该行为便失去了构成刑事犯罪的前置基础。

       第三，法律责任体系的独立设定。对于擅自销售施工余方的行为，立法者已通过高额罚款构建了完整的行政规制闭环，体现了刑法谦抑性原则，即能用行政手段解决的，不宜动用刑罚。

       第四，《矿产资源法实施条例》第71条专门规定：“建设项目施工单位自行处置因施工需要采挖的砂、石、黏土的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令改正，处自行处置的矿产品市场价值3倍以上5倍以下的罚款；自行处置的矿产品市场价值不足10万元的，处10万元以上30万元以下的罚款。”虽然擅自销售施工伴生砂石不够成非法采矿罪，但因侵害了国有资产处置管理秩序，仍然需要承担行政违法责任。

       相关案例：

       1.招远市人民检察院不起诉决定书招检二部刑不诉〔2021〕Z3号：“杨某建设猪场经过了办理设施农业用地的审核，手续齐全，采挖砂石行为是建设养猪场的过程中平整土地必须实施的行为，其所采挖的砂石是建设养猪场过程中产生的附随物品，其行为不属于非法采矿行为。”

       2.山东省汶上县人民检察院不起诉决定书汶检一部刑不诉〔2022〕Z3号：“工程附随开挖行为是工程建设必不可少的环节。附随开挖后销售牟利的行为不符合非法采矿的犯罪构成特征。”

       二、风险警示：何种情形下可能跨越罪与非罪的界限

       虽然合法施工附生余方的擅自销售通常不构罪，但这并不意味着所有涉砂石的工程行为均享有刑事豁免权。当行为突破施工必要性和批准范围时，极易被认定为以合法工程为名行非法采矿之实，从而构成非法采矿罪。

       典型的高危情形主要包括以下几类：

       一是超设计范围或超批准用地红线开挖。当采挖行为超出批准的作业区域或建设工期，或者采挖深度、广度明显超出工程施工必要限度时，该行为性质即由施工附生处置转化为无证开采。必须强调，此时的采挖行为不再受《中华人民共和国矿产资源法实施条例》第二十四条的豁免保护，该条款明确规定建设项目施工单位在批准的作业区域和建设工期内，因施工需要采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土，无需取得采矿权。采挖的砂、石、黏土的处置应当遵守所在地省、自治区、直辖市的有关规定，不得自行处置（建设项目施工自用除外）。前款所称批准的作业区域，不包括建设项目施工临时用地区域，该行为直接符合《中华人民共和国刑法（2023修正）》第三百四十三条第一款规定的未取得采矿许可证擅自采矿的情形。

       二是虚构工程项目或改变工程目的。若项目缺乏真实建设需求，或以清理、修复为名行开采之实，行为人主观上具有非法占有矿产资源的故意，客观上实施了破坏性开采行为，即便持有形式上的工程合同，也不能阻却违法性。此类行为本质上是对国家矿产资源管理制度的直接侵犯，而非单纯的违规处置余方。主观故意与客观行为的统一性在此类情形中尤为关键，形式上的审批手续无法掩盖实质上的非法开采目的。

       三是主观上具有明确的非法采矿故意且情节严重。司法机关在认定时，会综合考量开采规模、销售金额、获利情况以及对生态环境的破坏程度。当非法获利数额达到刑事追诉标准，且行为人建立了稳定的销售渠道、组织了规模化开采作业时，足以推定其具有非法采矿的主观故意，从而承担刑事责任。此种情形下，行为已完全脱离工程附生余方处置的范畴，演变为以牟利为目的的非法采矿活动。

       相关案例：

       1、北京市第三中级人民法院(2020)京03刑终593号-刘某江非法采矿案

       案情简介：以生态涵养项目清淤为名，未经审批架设设备，大量开采河道砂石外销，金额127万余元，构成非法采矿罪。

       裁判理由：项目审批不含采砂加工，主管部门未批准外销，明知违法仍实施，符合无证采矿构成要件。

       裁判要旨：借合法工程名义，超范围无证采挖矿产并外销牟利，构成非法采矿罪。

       2、重庆市渝北区人民法院(2023)渝0112刑初1578号-重庆市某建材有限公司等非法采矿案

       案情简介：某建材公司主要从事石灰岩开采、销售，案发期间该公司采矿许可证尚在有效期限内，按照政府要求开展了地质灾害安全隐患治理。在隐患治理实施过程中未按照治理方案施工，将开采过程中产生的石料进行销售。

       裁判理由：地质灾害安全隐患治理期间，某建材公司取得的采矿许可证虽在有效期内,但是，案涉地质灾害治理范围，位于该公司采矿许可证登记的矿区范围北侧，二者相互分离，没有重叠区域。在该治理范围内，某建材公司并未取得采矿权和采矿许可证。

       裁判要旨：行为人在采矿许可证登记的矿区范围外开展地质灾害治理工程，不按照经批准的地质灾害治理方案施工，明显超出治理工程设计的开挖量，擅自开采普通建材类砂石土销售牟利，情节严重的，以非法采矿罪定罪处罚。

       三、实务指引：构建三阶审查合规防线

       为避免陷入刑事风险，建设工程领域从业人员应建立严格的内部合规审查机制，建议采用三阶审查法对土石方处置行为进行全流程管控。

       第一阶：审查基础行为的合法性。重点核查项目是否具备完整的立项、环评、用地审批手续；施工区域是否严格限定在自然资源部门批准的用地红线范围内；采挖行为是否为工程施工所必需。只有确保源头合法，才能适用免办采矿许可证的规定。

       第二阶：审查处置程序的合规性。根据《中华人民共和国矿产资源法实施条例》第二十四条规定，采挖的砂、石、黏土的处置应当遵守所在地省、自治区、直辖市的有关规定，不得自行处置（建设项目施工自用除外）。这意味着，除用于本工程回填、路基填筑等自用情形外，剩余砂石必须纳入公共资源交易平台进行公开处置。严禁私自出售、赠与或以其他隐蔽方式转移所有权。

       第三阶：审查法益侵害的性质与责任边界。严格区分行政违法与刑事犯罪的界限。若行为仅涉及未按规定程序处置余方，主要面临自然资源主管部门的行政处罚，包括责令改正及高额罚款；但若行为突破施工必要限度，实质演变为无证开采，则行政责任将转化为刑事责任。从业人员必须清醒认识到，规范处置是隔离刑事风险的关键，任何试图规避公共资源交易监管的行为，均可能成为触发刑事追诉的导火索。

       四、结语

       建设工程施工伴生土石余方的处置，绝非简单的商业买卖，而是涉及矿产资源管理与国有资产保护的严肃法律问题。广大工程从业者务必清醒认识到：合法施工是免责的前提，规范处置是合规的关键。切勿因贪图短期利益，擅自销售本应纳入公共资源交易平台的剩余砂石，更不可借工程之名行非法采矿之实。一旦越过红线，不仅面临高额的行政罚款，更可能身陷囹圄。唯有严守审批范围、遵循法定程序、坚持自用优先，方能有效隔离刑事风险，保障企业稳健经营。

       相关法律条文：

     《中华人民共和国刑法》

       第三百四十三条【非法采矿罪】：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

     《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》

       第二条：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：

（一）无许可证的；
（二）许可证被注销、吊销、撤销的；
（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；
（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；
（五）其他未取得许可证的情形。

       第三条 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：

（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。

       实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；
（二）造成生态环境特别严重损害的；
（三）其他情节特别严重的情形。

       第四条 在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：

（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；
（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。

       实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。

       第五条 未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。

       实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但造成海岸线严重破坏的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。

       最高人民法院关于印发《全国法院环境资源刑事审判工作座谈会纪要》的通知 法〔2026〕150号

       18.建设项目施工单位在批准的作业区域（不含临时用地）和建设工期内，因施工需要采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土，擅自对外出售或者以赠与等方式处置的，可不认定构成非法采矿罪。

     《中华人民共和国矿产资源法（2024修订）》

       第二十九条 有下列情形之一的，无需取得采矿权：

（一）个人为生活自用采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土；
（二）建设项目施工单位在批准的作业区域和建设工期内，因施工需要采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土；
（三）国务院和国务院自然资源主管部门规定的其他情形。

       有前款第一项、第二项规定情形的，应当遵守省、自治区、直辖市规定的监督管理要求。

     《中华人民共和国矿产资源法实施条例（2026年）》

       第二十四条 建设项目施工单位在批准的作业区域和建设工期内，因施工需要采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土，无需取得采矿权。采挖的砂、石、黏土的处置应当遵守所在地省、自治区、直辖市的有关规定，不得自行处置（建设项目施工自用除外）。

​       前款所称批准的作业区域，不包括建设项目施工临时用地区域。