张世金，刑法学硕士，高级合伙人，安徽金亚太律师事务所刑辩分所主任，安徽金亚太律师事务所刑事业务中心主任，第七届全国十大无罪辩护经典案例获得者。专注职务犯罪辩护，办理多起重大厅级干部职务犯罪案件。

       周文文，安徽大学法学硕士，安徽金亚太律师事务所实习律师，参与办理多起重大职务犯罪案件。

       摘要：商业机会型受贿是受贿罪在新型腐败形态中的特殊表现，其核心争议在于国家工作人员利用职务便利获取的商业机会能否成为受贿罪的犯罪对象。本文从商业机会型受贿的基本特征入手，归纳了虚增交易环节、直接交易、原始股交易、安置房资格交易、有实际出资的合作经营以及借贷收息等六种常见类型，并结合典型案例，从实质经营、风险承担、公平竞争、价格偏离、合作必要性等维度提出具体的无罪或罪轻辩护要点，为司法实务提供参考。

       关键词：商业机会型受贿；权钱交易；实质经营；风险承担；辩护要点
 
       商业机会型受贿不同于普通受贿的特征就在于国家工作人员收受的贿赂不是一般的财物，而是某种商业机会。在司法实务中，商业机会型受贿，一方面由于披上合法化外衣而具有隐蔽性，难以认定；另一方面由于违纪违法交织，也给律师留出了一定的辩护空间。

       一、商业机会型受贿的基本特征

       如何判断国家工作人员的行为是正常商业行为还是受贿？从“商业机会受贿”的文义解释来看，必然要求商业机会受贿既有商业行为的市场性特征，又有受贿行为的权钱交易本质。因此商业机会受贿的基本特征应当从商业行为特征入手，与受贿罪利用职务便利、主观目的是获取非法利益的特征相结合。具体特征如下：

       第一，商业机会型受贿受贿人没有实质经营行为。在市场经济中，商业机会的目的是通过开展经营活动获得预期性利益，但是在商业机会型受贿中，商业机会的目的是以合法形式掩盖权钱交易的非法实质。如何判断行为人是否实质参与了经营活动？人民法院案例库中的陈某明受贿、贪污、非法经营同类营业案（入库编号：2024-18-1-404-003）给出了答案：构成受贿罪还是非法经营同类营业罪。该问题关键在于判断陈某明是否参与经营钟某的粮食经销业务，所获利益是否为经营利润。首先，经营者对经营业务事前应有筹划；其次，经营要有事中的管理；再次，经营通常约定有盈亏分配负担方案；最后，经营过程中通常需要经营者共同参与决策。综上，被告人陈某明参与蔡某、钟某有机小麦销售业务，在外观上虽有经营之名，但实际并无经营之实，其合作并无策划、组织和管理行为，并非经营行为，实为利用职务之便为合作事务提供便利，应以受贿罪论处。

       第二，商业机会型受贿受贿人或其近亲属只盈不亏、不承担市场风险。在市场经济中，商业机会是获取财产性利益的机会和可能，需投入资金、人力等成本才能获取经济利益。同时，商业交易的盈亏由市场决定，交易各方自负盈亏，各方自行承担市场风险。但在商业机会型受贿中，受贿人不投入成本实质经营，其获取经济利益不是由市场决定，而是由行贿人让渡，市场风险由行贿人单方面承担，受贿人只盈不亏、不承担风险。如最高人民检察院第六十一批指导性案例（检例第247号）王某某受贿案中载明：王某某身为国家工作人员，利用职权为三家公司在重大项目申报、审批或公司领导职务晋升等方面谋取利益后，主动提议三家公司在设备采购等方面关照其妻子刘某某，三家公司遂通过虚增交易环节方式向刘某某输送利益，刘某某实际控制的公司无需开展实质经营或承担市场风险，仅通过转手交易即获取三家公司给予的巨额差价。

       第三，商业机会型受贿不符合市场主体平等竞争的原则。在市场经济中，商事主体取得商业机会、通过市场行为获取预期财产性利益符合平等公平、趋利避害等市场竞争规则。但在商业机会型受贿中，国家工作人员利用职权获取商业机会，合作双方地位并不平等，以商业机会形式获取的财产性利益是行贿人让渡的利益，既不平等也不公平，不是市场竞争的产物。

       第四，商业机会型受贿中的交易价格往往偏离正常市场价格。在市场经济条件下，交易价格是各商事主体通过公平竞争达成的合意，体现等价有偿的交易规则。但在商业机会型受贿中，交易的达成并非基于真实的市场选择，而是国家工作人员利用职权为行贿人谋取利益后形成的行受贿犯罪合意。该合意支配下的交易价格，除商业机会自身的价值外，还附加了公权力的对价，因而通常表现为以明显高于市场的价格购入，或以明显低于市场的价格售出，国家工作人员借此以公权力换取交易差价。国家工作人员未付出实质性经营活动而获取收益，或者所获收益明显超出相应经营活动应得收益的，应当认定为受贿罪。该特征在交易型商业机会受贿中普遍存在。

       第五，商业机会型受贿所获的商业合作往往具有非必要性。从经济学视角来看，市场行为是市场主体追求自身利益最大化的过程。理性的商事主体之间存在利益制衡，为追求利益最大化，通常会排除不必要的中间交易环节。然而，在商业机会型受贿中，行贿人为了确保受贿人只盈不亏，往往主动增设中间交易环节，将自身应得利益让渡给受贿人，使其从中赚取差价，以此实现利益输送。

       二、商业机会型受贿的常见类型

       在司法实践中，商业机会型受贿因交易模式与利益输送载体的不同，呈现出多种样态。常见类型大致归纳为虚增交易环节、直接交易、原始股交易、安置房资格交易、有实际出资的合作经营以及借贷收息等情形。这些类型虽在行为结构上各具特点，但其本质均系国家工作人员利用职务便利获取商业机会，并将该机会所蕴含的财产性利益转化为个人非法所得，符合权钱交易的核心特征。笔者结合相关裁判案例与司法实务，对上述常见类型逐一展开分析。

     （一）虚增交易环节

       国家工作人员利用职务便利为行贿人谋利，行贿人为表示感谢将部分或全部业务转包给该国家工作人员或其近亲属，以让渡自身利益的方式向该国家工作人员行贿。笔者以亲办案件为例，进行详细分析。

       国家工作人员王某利用自身职务便利，向省厅工作人员徐某打招呼，为A公司中标省厅某项目提供帮助。王某通过实际控制的B公司与A公司签订180万元的采购合同，B公司再与C公司签订90万元的采购合同，由C公司直接向A公司供货，B公司通过此种方式赚取90余万元差价。王某利用职务便利，为D公司成为本单位设备供应商提供帮助。后D公司为感谢王某，通过与王某实际控制的B公司签订《服务合同》，交付B公司50余万元。

       在该案中，检察机关以“A公司可以直接跟C公司签订采购合同，但通过增加一个交易环节，使B公司从中赚取了90万元差价，B公司并未开展实质经营或承担市场风险”为由指控王某以虚增交易环节的方式收受贿赂。针对此种情形，辩护人可以通过以下两大方面入手展开辩护。

       1.根据在案证据以及当事人提供的相关证据详细分析当事人是否实质参与经营

       根据上文所述陈某明受贿、贪污、非法经营同类营业案（入库编号：2024-18-1-404-003），判断是否参与实际经营可以从以下三点进行具体分析。其一，经营前是否主动规划了经营策略，如确认业务具体负责人、对接人、联系商业合作对象、商业谈判等；其二，经营中是否有事中的管理，如货物催告、钱款催收等；其三，经营后获取的利润是否合理等。

       需要注意的是，在案书证往往仅有采购合同、付款凭证，无法看出是否存在实际经营行为，辩护人需重点分析被告人供述与辩解和证人证言在是否实际经营方面的表述是否存在矛盾，同时需要详细沟通，确定是否存在实质经营的有关证据。

       2.当事人或者其家属在经营该业务时是否承担市场风险

       其一，资金垫付与周转风险。在真实的商业交易中，中间方通常需要先行垫付采购资金，承担资金占用成本和上游方延迟付款带来的流动性压力。若B公司在A公司付款前，即需向C公司支付货款，或需投入自有资金启动项目，则说明其承担了真实的资金风险。

       其二，货物质量与履约责任风险。实质经营者作为合同主体，须对产品或服务的质量、交付期限等承担责任。辩护人应重点审查B公司是否在合同中承担了相应的违约责任条款以及当C公司供货出现质量瑕疵或延迟时，B公司是否需承担相应责任。

       其三，交易对手选择与合同缔结风险。真实的市场主体需自行寻找并筛选供应商或客户，面临交易失败、合作中断的风险。如本案中应关注C公司是由谁在何时基于何种考虑选定的？如果C公司本就是A公司选定的供应商，甚至连合同价格都非由B公司独立谈判确定，而是上下游谈妥后“通知”B公司加入，则B公司并未承担任何市场开拓与交易对手信用风险，其角色更接近于一个收款的“中间站”。如果C公司是由B公司独立进行商谈，实际为A公司节约了时间、人力、谈判的成本，则可以判定B公司实际参与了该项业务的经营，付出了相应劳动。

     （二）直接交易型

       直接交易型受贿，是指国家工作人员利用职务便利获取商业机会后，直接通过交易活动实现该商业机会的财产价值，无需经过经营活动即可获利。在此种类型中，最典型的表现形式是低买高卖以获取差价，该差价即为贿赂价款。直接交易型又可分为低买高卖型与转售获利型。

       1.低买高卖型

       该类型早在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）第一条中即有所规定。包括两种情形：第一是以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；第二是以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的。

       根据最高人民法院3号指导案例（潘玉梅、陈宁受贿案）：“2004年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利，为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元（房价含税费121.0817万元，潘支付60万元）。”

       再如在侯某甲受贿案中，山东省德州市中级人民法院作出（2019）鲁14刑终274号刑事判决书，载明：“被告人侯某甲任齐河县审计局党组成员、副局长期间，负责对齐河县大魏村账目进行审计过程中，在2017年六七月份向大魏村党支部书记魏某1提出想在大魏社区购买房屋的想法，十一月份选房后，通过魏某1以36万元的低价购买大魏西区16号楼3单元1601室楼房一套，面积98m2，储藏室12.17m2。按照侯某甲订购楼房时每平方米4200元、储藏室每平方米3000元的市场价格计算，该楼房合计总价款为448110元，侯某甲少交房款88110元。本院认为，上诉人侯某甲身为国家工作人员，利用其对管理对象进行审计的职务便利，采用低价购房和直接收受他人财物的形式，非法收受他人财物数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。”

       上述两个案例即典型的以明显低于市场的价格向请托人购买房屋。

       在金某、张某受贿案中，浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483刑初1105号刑事判决书认定：“被告人金某、张某结伙以钢材交易方式收受贿赂部分。在案证据足以证实鼎恒公司以高于其他供应商20元／吨的价格向福达公司陆某1供应普通钢材。另外，根据在案证据，被告人张某、金某2、陆某3均没有从事钢材业务的相关经验，福达公司陆某1之所以推掉原稳定供应商，选择资金实力、业务经验均无优势的鼎恒公司，并在价格上予以关照，双方权钱交易、利益输送目的明显。”该案系受贿人以明显高于市场的价格向请托人出售货物。

       在直接交易型商业机会受贿中，行贿人为了利用国家工作人员的职权谋利而选择了资金实力、业务经验均无优势的商业合作对象，并且愿意让渡自身利益，向国家工作人员低价卖出产品或以高于市场价的价格买进国家工作人员的产品。这种交易方式违背了正常商业机会中的公平竞争原则。

       针对直接交易型商业机会受贿，辩护人可以重点审查国家工作人员的交易价格与市场价格是否存在较大差异。例如，在人民法院入库案例罗某皇受贿案中（入库编号：2024-03-1-404-015），法院生效裁判认为：“判断涉案房产是否属于明显低于市场价格，应以同类别、同时期、同地盘、同结构、同楼栋等最近似品质的价格为样本比较，认定交易时的市场价格；车位、车辆的价格认定规则亦同。本案涉案房产、车位、车辆价格认定意见属于可以证明案件事实的材料，可以作为证据使用。经审查，价格认定意见与查明的事实相符，足以认定相关购买价格明显低于市场价格。”因此，如果国家工作人员买入或卖出产品，符合市场价格的上下幅度，则不能认定在该商业行为中，存在权钱交易的对价，自然不能认定为受贿。

       2.转售获利型

       转售获利型是指国家工作人员利用职务便利获取商业机会后，不进行任何实质性投入和经营，直接将商业机会转售给第三人以获取差价或“转包费”“转让费”等。

       根据人民法院入库案例刘某星受贿案，职务行为与所获非法利益有直接关联，实质上属于钱权交易，应认定受贿罪。山东省济宁市中级人民法院作出的（2021）鲁08刑终49号刑事判决书记载：“关于徐某经中标、卖标而获利100万元是否认定为刘某星受贿。刘某星基于对其二姐身患疾病、家庭困难及姐弟亲情等因素，在明知徐某借用他人资质参与工程投标无力交纳中标保证金，亦无施工能力的情况下，利用职务便利，指使和安排负责招标单位的相关人员，对徐某给予关照，使徐某具备了竞争优势，获得了具有财产性利益的工程标段。为防止废标，刘某星继而为徐某出售标段，联系购买人员，最终使徐某获利100万元。刘某星虽无个人获利的动机，但其具有为徐某获利的目的，实质仍然是权力和金钱的交易，符合受贿罪权钱交易的本质特征，应以受贿罪论处。”在该案中，刘某星的定罪基础是其利用职务便利为徐某“打招呼”，使徐某在不具备竞争优势的情况下中标，违背了商业机会的平等竞争原则。

       因此，辩护人可以先从证据入手，如涉案项目的直接负责人并非受贿人，则其必然向他人“打招呼”，进而从证人证言入手，与受贿人供述相对比，核实是否存在矛盾，如果确实存在矛盾甚至相关证人证言不存在，则缺乏关键一环，不能认定受益人中标系受贿人利用职权予以特殊关照。其次，辩护人可核查受益人是否符合中标要求，竞争力如何，如果受益人既符合招投标资质，自身也具备竞争力，则其中标并不违背商业机会的平等竞争原则。

     （三）原始股交易型

       原始股交易型受贿指国家工作人员利用职务便利，为他人谋取利益，并以此取得上市公司新增原始股认购权，以自己名义或者家庭成员名义购买原始股，谋取公司成功上市之后的高额经济利益等期待利益。例如，在人民法院入库案例兰某发受贿案中，法院生效裁判认为：关于被告人兰某发利用职权购买原始股获利行为的定性问题。本案中，兰某发接受重庆某公司总经理赖某的请托，为该公司控股的梁平某公司农机产品宣传推广、技术培训、补贴申请和审批等方面提供帮助。赖某为感谢兰某发的关照，对本不具有购买四川某公司原始股资格的兰某发赋予原始股购买权。原始股所具有的稀缺性主要体现在对购买原始股资格有限制，难以被普通市场主体公开获取，这和二级市场上公开流通的股票存在显著区别。兰某发接受他人请托，为他人谋取利益，以购买原始股的方式收受他人财物，获得巨额升值利益，其行为不属于正常的市场投资行为，符合权钱交易本质，应当以受贿罪定罪处罚。

       针对此类以原始股为载体的商业机会型受贿，辩护人可重点审查以下三个方面：

       1. 审查“购买资格”的来源

       上述兰某发受贿案的入罪关键在于，法院认定“原始股购买资格”本身属于稀缺的财产性利益，且该资格的赋予与职务帮助行为存在明确对价。因此，实务中应重点审查两个方面：其一，行为人本身是否具有购买资格。若行为人获取的原始股认购权系公司对不特定投资者普遍开放认购的，或行为人本身符合公开、公平的认购条件，只是利用了信息优势，则属于违规经商或违规买卖股票。其二，请托人是否有赠予购买资格的决定权。若请托人并非公司实际控制人或有权分配原始股的股东，其“赋予资格”仅是介绍或推荐，最终仍由公司按规则审批，则可主张该资格并非请托人“给予”的财物，阻断行受贿的对应链条。

       2.审查是否存在风险约定

       最高人民检察院指导性案例孙某某受贿案（检例第251号）显示：“1996年至2015年，孙某某利用担任某区委副书记、区委书记等职务上的便利以及职权或者地位形成的便利条件，为林某某实际控制的广东某股份有限公司提供帮助。林某某为感谢孙某某，邀请其认购新增股份，并表示公司已进入股改阶段，上市后股价将大幅上涨。孙某某遂以其妻子王某某实际控制的公司名义，出资462万元购买某股份公司66万股原始股。林某某与王某某约定，若公司上市不成功，则退还出资款并给予一定补偿，孙某某对此知情。”

       在该案中，国家工作人员利用职权为请托人谋取利益，为获取原始股上市后的增值收益，出资购买请托人提供的原始股并约定不承担资金风险，主观上对上市后会获得巨额增值具有清晰判断和较为确定的预期，客观上公司经营状况良好、上市成功，国家工作人员实现了预期收益，且所获收益与其为请托人谋取利益具有对应性，请托人目的也是以此方式向国家工作人员输送好处的，根据主客观相一致原则，依法认定其行为构成受贿罪。

       因此，辩护人可从主客观是否一致入手，首先审查国家工作人员与行贿人是否存在事先约定，如果上市失败则给予补偿，如果存在，则证明国家工作人员主观上确实明知即使公司上市失败，其出资购买原始股也不会有所亏损，违背了商业投资风险较大的规则，很有可能构成受贿罪。如果不存在降低风险的事先约定，且国家工作人员尚未取得预期收益，则可能不构成受贿罪。

       3.从数额入手展开罪轻辩护

       根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）第十一条：“受贿数额一般按照收受财物时的财物价值认定。以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。”，原始股交易型受贿的受贿数额其实就是案发后行为人因股票增值所获得的预期收益。

       关于涉原始股受贿的数额认定，需坚持主客观相统一原则和因果关系法则，从以下四个方面进行把握。

       一是案发时受贿人已经将股票卖出套现的，按照实际套现所得与购买原始股所支付价格的差额认定受贿数额。

       二是案发时受贿人尚未将股票卖出套现的，按照案发时的市场价格与所支付价格的差额认定受贿数额。其中股票已经上市的，以案发前一日该股票的收盘价作为案发时的市场价格；股票尚未上市但有明确市场价格的，以案发前一日该股票的市场价格作为案发时的市场价格，没有明确市场价格的，将案发前一日作为基准日通过价格认定等方式确定市场价格。

       三是行受贿双方合意以原始股的预期收益作为贿赂标的，同时受贿人又无偿收受或低价购买该原始股的，仍然按照案发时的实际套现所得或案发时的市场价格，与实际支付价格的差额认定受贿数额。

       四是介入因素对受贿数额认定的影响。作为贿赂标的的预期收益，特指自购入原始股至案发这一时段内，顺应正常市场规律产生的自然增值。受贿人因送股、分红等市场行为获得的额外收益，若未脱离行、受贿概括故意的范围，应纳入受贿数额。但是，如果涉案原始股上市解禁后历经较长时间（如数年）才案发，其间受贿人另行追加资金反复进行股票炒作，致使收益显著放大或造成亏损，则该介入因素中断了受贿行为与所获收益之间的因果关系，明显超越了行受贿故意可预见的范畴，此时若仍以案发时市场价格与支付价款的差额认定受贿数额，便缺乏客观性。

     （四）安置房资格交易型

       安置房资格交易型受贿，指国家工作人员利用职务便利，为他人谋取利益，在自身不符合申购条件或已超出应得安置标准的情况下，通过请托人运作违规获取安置房申购资格，以本人或他人名义低价购得安置房，赚取安置房与商品房之间巨大价差利益的行为。与原始股交易型受贿相似，其受贿载体并非直接的有形财物，而是“申购资格”这一稀缺性资源以及附着于其上的财产性期待利益。两者的核心差异在于：原始股的期待利益系未来上市的溢价，具有高度不确定性；安置房的财产性利益则在申购资格取得之时即已相对确定，利益即时可得。

       例如，在颜某辉受贿案中，重庆市沙坪坝区人民法院作出的（2021）渝0106刑初985号刑事判决书载明：“本案中颜某辉构成交易型的受贿有三个理由：一是颜某辉本身不具备安置人员身份，不应享有安置房购买指标。二是颜某辉的购入价格远远低于市场价。颜某辉的购入安置房的价格是按照政府批量购买安置房的价格。其购入云湖苑安置房的安置价格为4500元/平米，购入安居逸园安置房安置价格为5180元/平米，而两楼盘周边商品房的市场价达到10000元/平米到12000元/平米，价差超过一倍以上，可以评价为‘明显低于市场价’；三是颜某辉主观上具有明显的受贿故意。颜某辉主观上已经认识到安置房购买指标是购买低价房源的交易机会，也认识到请托人看重的是其手中掌握的权力。其收受安置房购买指标并为请托人提供帮助表明其具有明显的权钱交易的故意，即受贿的故意。”

       针对此种情形，结合上述原始股交易型受贿的辩护策略，辩护人可从以下几点展开辩护：

       1.行为人是否具有安置房购买资格

       安置房资格认定涉及住建、规划、拆迁等多部门政策。行为人是否符合申购条件，应先由行政主管部门依据当时政策作出认定。如果行为人具备购买资格，则属于正常的市场交易行为。

      2.考察涉案安置房购买价格

       从行为人购入安置房的价格入手，与周边商品房价格进行对比，如果没有明显低于市场价，则行为人客观上没有明显获利。

       3.行为人主观上是否明知购置安置房资格系收受好处，客观上有无为他人谋利

       如果行为人主观上没有认识到购置商品房与利用职权为他人谋利之间存在对价关系，则其主观上不具有受贿故意，不应当被认定为受贿。如行为人认为自己或亲属本身符合购置安置房资格，且未利用职务便利为请托人谋利，仅是正常履行职务，此种情形下行为人未意识到安置房购买指标是购买低价房源的交易机会，也认识不到请托人为了利用其职权帮助其谋利才将购房指标赠送。

     （五）有实际出资的合作经营型受贿

       有实际出资的合作经营型受贿是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，虽然以自有资金参与了请托人主导的合作经营或投资项目，但其“出资”仅具形式意义，实质上并不承担经营风险，所获“利润”明显与出资应得收益不符。

       如在张某受贿案中，江苏省无锡市中级人民法院作出的（2021）苏02刑初32号刑事判决书载明：经审理认为，2003年7月，张某以投资入股宝宁公司为名给章某某30万元现金，后于2014年至2020年共收受章某某以“分红款”名义所送的现金500万元，应扣除上述30万元，其实际收受贿赂470万元。主要理由是：（1）被告人张某并非宝宁公司的真实股东。张某的30万元出资未办理过工商登记或对应宝宁公司相应股权份额，章某某也从未将张某视为公司股东，在宝宁公司多次股权变动中也从未告知过张某。张某亦未实际参与宝宁公司的生产经营管理、行使出资人权利。（2）宝宁公司设立至今未进行过分红。章某某给予张某的“分红款”，与宝宁公司的盈利情况和张某的持股比例无关，钱款来源也并非来自宝宁公司账户，而是从章某某个人的备用金中支出，系感谢张某利用职务之便为其公司谋取利益所送的贿赂款。（3）张某主观上对“分红款”的数额及性质具有明确认知。张某在供述笔录中讲到“我知道这个分红款不正常，投资入股只是一个名头，与实际经营情况无关，可以用入股拿钱作为借口。”

       从该案中可以看出有实际出资的合作经营型受贿的特征包括：1.出资形式化。国家工作人员并非公司实际股东，未参与公司实际经营等。2.不承担经营风险。公司盈亏不影响分红。3.客观上存在权钱交易行为，主观上国家工作人员明知其所获分红为受贿。
对于国家工作人员存在实际出资的合作经营受贿，辩护人应当重点关注其与党政领导干部违规经商办企业的区别，此种受贿类型与违纪存在模糊地带，中央纪委国家监委网站2025年6月11日发布的《三堂会审丨出资假象难掩受贿实质》一文载明：“伍某，曾任A省投资置业公司党总支书记、董事长，B投资管理公司董事长等职。2021年1月，伍某辞去公职。A省投资置业公司系A省投资集团（国有独资企业）全资子公司。违反廉洁纪律。2018年1月，时任A省投资置业公司董事长的伍某，偶然得知A省C市某房地产公司相关项目有融资需求，便同他人筹款人民币308万元（币种下同），以亲属名义投资相关房地产项目。2019年至2021年，伍某等人陆续退出该项目，共计获利78.65万元，其中伍某获利41.86万元。受贿罪。2016年至2020年，伍某担任A省投资置业公司董事长、B投资管理公司董事长等职务期间，利用其职务便利，在扩大基金规模、项目融资、工程项目招标等事项上为他人谋取利益，非法收受他人财物共计3117万余元。”

       为何伍某在2018年1月投资房地产项目被认定为违纪，在2016年至2020年项目融资却被认定为受贿，该文给出了答案：伍某和张某甲让张某乙以D投资合伙企业名义贷款替其二人出资，并约定用投资收益还贷，伍某与张某甲的行为如何定性？安徽省合肥市纪委监委案件审理室副主任陈岚认为，在该起事实中，应透过现象看本质，具体可以从出资的真实性、是否承担风险、获益与职权的关联性等方面整体把握。

       第一，伍某、张某甲没有真实出资。通常来说，借款违规从事营利活动中，行为人通过借款获取资金，然后将其投入生产、经营等活动，以期获得收益并偿还借款本息，其本人承担借款偿还义务和市场经营失败等风险。本案中，伍某、张某甲既未自行筹措资金，也未以自己名义或者其他亲友名义贷款，而是安排张某乙以D投资合伙企业名义贷款替其出资……是典型的“借鸡生蛋”虚假出资。

       第二，伍某、张某甲与张某乙一方不是平等的民事主体，伍某、张某甲不承担投资的任何风险。违规从事营利活动中，双方法律地位平等，有真实出资、参与市场经营、承担市场风险等特征，只不过投资行为违反了相关规定。本案中，伍某作为A省投资置业公司董事长、张某甲作为A省投资集团总经理，二人对负责运营管理某基金的B投资管理公司能否顺利收取高额管理费有着绝对控制权。  

       第三，伍某、张某甲获取的不是投资收益而是职权行为的对价。本案中，伍某、张某甲二人看到D投资合伙企业因持股B投资管理公司获得了十分可观且稳定的分红，想要分一杯羹。张某乙一方之所以愿意以D投资合伙企业名义贷款替伍某、张某甲出资并让渡分红权，根本原因在于伍某、张某甲二人的职权可以给D投资合伙企业增加收益，从而实现“共赢”。

       因此，有实际出资的合作经营行为系违纪还是违法，辩护人应从以下几方面展开辩护：

       1.是否存在真实出资

       如果国家工作人员确实以自有资金出资，实际上作为公司股东从事经营活动，一般属于违纪。

       2.国家工作人员是否承担商业风险

       在正常的商业投资行为中，投资者必然承担市场风险，其分红与公司盈亏状况息息相关，如果国家工作人员不承担商业风险即可获取分红，则明显与商业机会的特征不符。

       3.从主客观看是否存在权钱交易行为

       主观上国家工作人员是否明知或意识到其所获分红系他人变相赠送好处费，客观上是否利用职务便利为他人谋利，如果主客观均符合受贿罪权钱交易的特征，则国家工作人员的行为系违法而非违纪。

     （六）借贷收息型受贿

       借贷收息型受贿指国家工作人员利用职务便利，向职权管理对象放贷收受巨额利息，其行为构成受贿。在陈某飞受贿案中，浙江省高级人民法院（2011）浙刑二终字第147号刑事裁定书认为：“陈某飞利用其担任金华市公安局消防支队副支队长的职务之便，在行使对金华世贸中心和九州公司开发的义乌金福源珠宝广场的消防设计、审核、验收的职权过程中，向职权管理对象杨伯伟、吴文红提出高息放贷要求，并实际收受高额利息款计人民币873万元，主观上利用职权非法收受他人财物的故意明显，其行为符合受贿罪的特征。”实践中，党员干部违规从事营利活动、通过民间借贷获取大额回报的行为时有发生，其中往往存在违纪违法与犯罪交织情形，难以区分，应坚持主客观相一致原则，具体分析其中是否存在权钱交易行为。

       上述陈某飞高息房贷行为的定性存在三种意见。第一种意见认为，陈某飞与杨伯伟之间系正常的民间借贷，陈某飞收取的是合法借款利息，不应认定为受贿犯罪；第二种意见认为，陈某飞利用职权高息放贷违反国家工作人员职业行为廉洁性的要求，但目前法律没有明确规定此种行为构成犯罪，不宜以犯罪论处，但应将其收受的利息款作为非法所得予以没收；第三种意见认为，陈某飞向职权管理对象放贷，以利息为名收受他人巨额钱财，并为他人谋取利益，其行为符合受贿罪权钱交易的本质特征，应以受贿罪定性处罚。最终法院采纳第三种意见，认为被告人陈某飞的行为构成受贿罪。理由如下：1.陈某飞与杨伯伟、吴文红不是平等主体之间的民间借贷关系，杨、吴向陈高息借贷行为不是出于真实意愿。2．陈某飞的行为不符合投资行为的本质特征。投资行为的本质特征在于需要承担风险。而本案中，陈某飞放贷给杨伯伟、吴文红没有资金风险，两人在消防工程审核、验收上有求于陈某飞，不可能侵吞其本金（实际也没有造成资金风险）。3.陈某飞的行为符合受贿罪权钱交易的本质特征。一是陈某飞与放贷对象杨伯伟、吴文红在消防工程项目上有职务管理关系。二是借贷之事系由陈某飞提出，高额利率由其确定，且借款人若未满足陈某飞要求时，所开发的项目就迟迟得不到消防验收。
三是陈某飞利用其职权为杨伯伟、吴文红谋取了利益。

       实践中也存在国家工作人员通过民间借贷获取利润被定性为违纪的情况。如中央纪委国家监委网站2026年4月29日发布的《三堂会审丨准确识别违规从事营利活动中交织的违纪与犯罪情形》一文载明：“2016年至2018年，吕某某在任B县委副书记期间，利用职务上的便利为在B县承揽多个工程项目的唐某某谋取利益，得知唐某某有借款需求，便多次以他人名义借款给唐某某共计1650万元，收取利息共计557万元。2018年，吕某某与唐某某的借贷关系终止，按唐某某同期向其他不特定人借款的最高利率计算，唐某某多支付吕某某利息共计127.25万元。经查，2016年至2024年，吕某某除向唐某某放贷收息外，还向其他管理和服务对象放贷收息，影响公正执行公务。”

       吕某某的行为即违纪与违法交织，其中唐某某多支付吕某某利息127.25万元系受贿，剩余429.75万元系违纪。《三堂会审丨准确识别违规从事营利活动中交织的违纪与犯罪情形》一文是这样阐释其原因的：“其一，对于吕某某向唐某某放贷收息，收取唐某某以同期向其他不特定人借款的最高利率支付的利息429.75万元部分，构成违反廉洁纪律，违纪所得予以收缴。……虽然唐某某确实存在借款需求，同期也向其他不特定人借款，但吕某某对其具有职务制约性，双方地位不平等，即便借贷利率符合市场行情，吕某某的放贷收息行为仍具有影响其公正执行公务的现实可能性，侵犯了党员干部职务行为的廉洁性，应定性为违反廉洁纪律。
 
       其二，对于吕某某收受唐某某以超出同期向其他不特定人借款的最高利率支付的127.25万元利息部分，构成受贿罪。根据在案证据，从主观上看，唐某某因吕某某帮助其承揽了多个工程项目，多次向吕某某表示想送予其感谢费，吕某某认为直接收受唐某某财物有风险，二人遂商议以民间借贷形式掩盖受贿行为。具体而言，吕某某以他人名义将钱款借给唐某某，要求唐某某按照较高利率向其支付利息。唐某某表示认可，也认为这样安全，不容易被发现，二者达成行受贿合意。从客观上看，吕某某利用职务便利帮助唐某某获得多个B县工程项目，并为其在项目推进中提供实际支持。”

       综上，在国家工作人员通过借贷收息获取高额利润的情形下，违纪与违法往往在一线之间，辩护人应当重点考量以下几个方面，以防当事人的违纪行为被错误认定为受贿。

       1.借贷双方是否为平等主体

       如果国家工作人员与借款人之间存在职务管理关系，则明显违纪甚至有受贿风险，因为此时借贷双方地位不平等，在商业交易市场上双方承担的风险大小并不平衡。

       2.借贷利率是否符合市场行情

       如果借款人没有借款需求却向国家工作人员借款，或者存在借款需求但利率明显高于正常市场行情，或以超出同期向其他不特定人借款的最高利率向其借款，则明显不合常理，其超出部分所获利息应当认定为受贿。

       3.从主客观看是否存在权钱交易行为

       如果借贷双方主观明知借贷只是收受感谢费、好处费的手段，客观上国家工作人员也利用职务便利帮助了借款人，则明显构成受贿罪。
 
       结语

       商业机会型受贿是腐败犯罪的一种隐形变异形态。其特殊性在于，受贿人所获取的并非可直接计价的传统财物，而是一种须经后续市场运作方能变现的商业机会。正因如此，犯罪数额的认定较一般贿赂更为复杂。

       此类行为兼具市场交易外观与权钱交易本质，审查时须穿透形式，重点把握以下要素：行为人是否实质参与经营、是否真实承担市场风险、有无违背公平竞争、交易价格是否明显偏离正常水平，以及该商业合作本身是否具有必要性。实践中常见的虚增交易环节、直接交易输送利益、原始股与安置房资格交易、有出资但严重不对等的合作、借贷收息等形态，皆需围绕上述要素加以甄别。

       辩护人具体可从四方面着手：第一，通过证据证实行为人存在实际经营活动，且依法承担真实的市场经营风险；第二，核查商业机会的获取是否遵循公平竞争规则，相关主体是否具备合法从业资质；第三，对比交易价格与市场公允价格，甄别价差是否达到“明显偏离市场价格”的认定标准；第四，涉案商业机会是否系行为人利用职务便利为他人谋利所换取的对价。围绕上述维度开展无罪或罪轻辩护。
 
 
参考文献：

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[2] 江溯：《商业机会型受贿的刑法边界》，载《清华法学》2025年第6期。
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[5] 吴慧：《新型受贿方式的入罪合理性研究：以商业机会型受贿为例》，载《犯罪学研究（第四辑）》2025年。
[6] 方弈霏：《索取工程后转手他人获利如何定性》，载《中国纪检监察报》2023年5月24日。
[7] 万龙，李站营：《商业机会型受贿的司法认定》，载《中国检察官》2026年第3期。
[8] 《三堂会审丨出资假象难掩受贿实质》，载《中国纪检监察报》2025年6月11日。
[9] 《三堂会审丨准确识别违规从事营利活动中交织的违纪与犯罪情形》，载《中国纪检监察报》2026年4月29日。
[10] 《三堂会审丨精准识别预期利益型受贿》，载《中国纪检监察报》2026年4月29日。
[11] 李杰文：《新型隐性受贿案件的适法统一探讨》，载《人民法院报》2026年6月11日第5版。
 

撰稿| 张世金、周文文
编辑| 代娜娜
审核| 张世金  鲁鑫宇