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犯罪三阶层理论的中国化进程

来源:作者 安徽金亚太袁长伦律师  编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2019-03-21 17:44:43

上世纪九十年代中期以来,对犯罪构成四要件理论,质疑声不断增强。其一统天下的地位发生动摇,理论逐渐式微,研究权重不断削弱。随之而来的,是寻求探索刑法新理论的任务迫在眉睫。通过积极地探索、论证,横向对比分析,发现大陆法系的犯罪三阶层理论更加成熟合理,能够适应当代中国的刑法理论。有识之士便悄然地将犯罪三阶层理论引入中国。陈兴良、张明楷、周光权等是其代表人物。从此,掀起了中国刑法理论的变革。2009年将犯罪三阶层理论列入司法考试大纲,是其在中国落地生根的转折点。标志着犯罪三阶层理论,从羞涩期逐渐走到分庭抗衡期。

现在,犯罪三阶层理论大有超过犯罪构成四要件理论之势。我国犯罪构成四要件(客体、客观方面、主体、主观方面)理论,由50年代引自前苏联,是老一代刑法学家秉持的主要刑法理论。研究发现,犯罪构成四要件理论,存在一些难以克服的理论缺陷。其封闭而平等的一体化构成要件,具有平面性,无逐渐深入的递进关系。违法与责任一体化,行为人不承担刑事责任时,不能单独对不法行为做出评价,不利于发挥规范的正确引导作用。对犯罪的论证,缺乏逻辑缜密性。对于疑难复杂的案件,理论判断、推演依据不足,责任承担往往纠缠不清。不考虑犯罪阻却因素,一旦符合四要件构成,犯罪就成立。其入罪强调有余,出罪理由关注不足的理论构架,难以适应社会主义法治建设的要求,不利于实现保障人权。

犯罪三阶层理论如何中国化,是当前亟需解决的问题。众所周知,意识形态具有滞后性。犯罪构成四要件理论,其优势是简单明了,已根深蒂固根植于国人的头脑中。要想推行犯罪三阶层理论,就必须进行大力宣传并讲足其优势,才能彻底扭转犯罪构成四要件的理论思维定势。

犯罪三阶层理论,其雏形由德国刑法学家贝林格构建。贝林格在其1905年著作《刑法的纲要》和1906年著作《犯罪论》中,首先提出他的构成要件理论。贝林格认为,任何犯罪成立都必须具备这样六个条件:(1)行为;(2)行为符合构成要件;(3)行为是违法的;(4)行为是有责的;(5)行为有相应处罚的规定;(6)行为具备处罚的条件。犯罪构成理论问世以后,在德国刑法学界引起了争论。1915年,迈耶发表了他的名著《刑法总论》,全面阐述了他的犯罪构成要件理论。他将贝林格提出的犯罪成立的六个条件简化为三个:构成要件符合性、违法性和归责性。他认为,构成要件是违法性的认识根据,应由纯客观的、无价值的事由来构成,但是,实际上在法律上的构成要件当中可以发现有规范的要素和主观的要素。根据迈耶的构成要件理论,构成要件符合性,是违法性认识的根据。行为符合构成要件就可以推定为违法,只有在具有违法阻却事由时,符合构成要件的行为才不具有违法性。麦兹格则进一步发展了迈耶的理论,指出构成要件符合性不仅是违法性的认识根据,而且是违法性的存在根据。他将行为、违法、责任列为犯罪论的核心,被称为新构成要件论。目前,大陆法系国家刑法理论普遍认为,犯罪成立必须具备三个条件:构成要件符合性(该当性)、违法性、有责性。

下面,笔者结合我国刑法典及相关刑法理论研究,对犯罪三阶层理论作进一步的阐释:

一、构成要件符合性(该当性),是行为是否构成犯罪的前提与基础

行为是否构成犯罪,首先要看行为是否符合犯罪构成要件的全部要素,达到构成要件符合性。如抢劫罪应具备的构成要件要素为:1.以非法占有为目的;2.以暴力、胁迫或其他方法;3.当场强取公私财物。3个要件要素缺一不可,都具备才能达到构成要件符合性。其中,以非法占有为目的,是主观要素;以暴力、胁迫或其他方法及当场强取公私财物是客观要素。再如,该当诈骗罪,应具备的构成要件要素为:1.虚构事实或者隐瞒真相;2.以非法占有为目的;3.对方陷入认识错误;4.对方主动(未受胁迫)交付财产;5.对方受有损失。行为缺少刑法分则具体条文所规定构成要件的全部要素,说明行为侵害具体法益,没有达到此规范的构成要件要求,不可能构成此罪。亦或说构成要件要素缺少,未达到此犯罪的追诉标准,不能以此罪名追究刑事责任。当然,行为可能符合别的犯罪构成要件的全部要素,涉嫌别的罪名进行追诉,另当别论。

其次要考虑,倘若行为符合犯罪构成要件的全部要素,是否能够阻却构成要件要素。在此,有必要对阻却一词的含义作出文理解释。从文理上看,阻却有两层含义,一是阻,二是却。阻当解释为阻止,应不存争议。但“却”作何解?应予阐释。“却”有退回、挡回、去掉、退走之意,在此可解为去掉的意思,可能较妥。或者用缺位、缺失之意理解。若作整体理解时,可作阻回之意解。但无论如何,不只是阻止之意,还要有回的意思。作为证明,可以参照红军第五次反围剿失败,不得已转移,称其为“战略退却”之意;另可看杜甫的《闻官兵收河南河北》诗句,“却看妻子愁何在?漫卷诗书喜欲狂”,这里的“却”是回头的意思。行为表面上符合犯罪构成要件的全部要素,就要考虑能否阻却要件要素。采取证明某所谓的要件要素,达不到标准要求,从而使犯罪构成要件要素缺失,不具备构成要件符合性。这样,就达到了通过阻却犯罪构成要件要素,起到出罪的目的。如高空掉落一物砸到甲的手上,甲用手挡开击伤了乙的头部,致乙昏迷。甲随后将乙所有的价值2万元的财物取走。表面看来,甲将乙伤害,并以非法占有为目的,当场取走乙的财物,视乎符合抢劫罪的构成要件。但甲致伤乙的行为,实属意外事件,阻却暴力要件要素。因缺失暴力、胁迫要件要素,不符合抢劫罪的全部构成要件要素,而只符合盗窃罪的构成要件要素。此行为不构成抢劫罪,而构成盗窃罪。

至于是人犯罪还是行为犯罪,亦有争议,但我国通说认为是行为犯罪。人犯罪观点认为,犯罪是由犯罪人的性格决定的。具有犯罪性格的人,天生就要犯罪,不可通过教育、改造进行矫治,应对其灭绝,从而消除社会隐患。而行为犯罪观点认为,人的个别行为侵害法益构成犯罪,应对犯罪人的个别行为进行矫治,让犯罪人改过自新,重新回归社会。无疑,行为犯罪的观点更具合理性,是正确的。

二、构成犯罪的行为,应具有违法性

一般而言,行为符合犯罪构成要件符合性,就具有违法性。张明楷教授将构成要件符合性和违法性归一为不法。其主要目的,是解决未达责任年龄的行为人和无行为能力的精神病人侵害法益的行为,及无意识(梦中)侵害法益的行为,性质如何认定的问题,是否为不法行为?张明楷教授认为,此侵害法益的行为亦是不法行为,只不过法律规定不承担刑事责任而已。对此侵害法益的不法行为,亦可以正当防卫,但要注意限度。

构成要件符合性不仅是违法性的认识根据,而且是违法性的存在根据。其是讲依靠什么认识行为的违法性,及行为的违法性存在哪里,如何体现。即人们要通过构成要件认识行为的违法性,并且只有通过构成要件规定和体现行为的违法性。换言之,构成要件符合性的标准,应达到行为人能够通过构成要件,认识到或者应当认识到行为的违法性,概括的认识到其行为具有非难性。否则,构成要件就不具有违法性认识的可能性。

行为的违法性,要考虑有无阻却事由。正当化事由和可宽恕的事由,能够阻却违法。正当防卫、紧急避险是正当化的法规阻却事由。依法律的行为、被害人同意或承诺、自救行为、自损行为、危险接受等是超法规的可宽恕阻却事由。

行为是否违法,要看行为是否侵害法益,危害社会。被害人同意或承诺、自救行为、自损行为、危险接受,没有侵害法益危害社会,因而阻却违法。

对违法性的实质性判断,区分为行为无价值和结果无价值判断标准。行为无价值一元论认为,行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性;法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。现在纯粹采取这种观点的学者极为罕见。德国通说坚持行为无价值二元论,倾向于主观论。国内学者周光权教授是其挑梁之人,强调行为的不法,应具备行为违反规范进而侵害法益。其基本观点是:(1)违法性的本质是行为规范违反。同时,侵害法益也是违法性判断的根据之一,在没有侵害法益或危险时,不能仅根据行为的规范违反性进行处罚。(2)应当承认主观的违法要素。(3)判断违法性的基准点、重点是行为,在既遂犯、结果(加重)犯的场合,判断对象以行为为中心,同时考虑结果。(4)违法性判断是事前判断。行为无价值二元论,注重行为的恶,考虑行为的主观故意或过失,评判时点为行为时。既要行为无价值,又要结果无价值。多从伦理和道德方面考虑,更多的考虑主观因素。行为人的行为违反规范进而侵害法益,从而造成不法而无价值或者负价值,应受否定评价。在行为无价值二元论看来,如果不区分行为,盗窃、诈骗没有什么区别。日本通说坚持结果无价值,倾向于客观论。国内学者张明楷教授是力挺者。其多从利益方面考虑,强调行为自由。结果无价值或者负价值,才是不法行为,而不考虑行为的价值与否,是科学的客观事后判断。结果无价值论认为,其基本优势在于:(1)刑法的目的具有明确性。任何行为,只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益,刑法就不得干预,不至于使用刑法推行伦理,有利于保障国民的行为自由。(2)什么行为具有违法性,什么要素影响违法性,显得非常清晰。(3)由于客观地判断违法性,否认故意、过失是违法要素,从而违法性的判断更为客观,将有责性的判断建立在违法性的基础之上,既有利于实现法益保护原则,也有利于贯彻责任主义。(4)结果无价值论在违法阻却事由、未遂犯、共犯问题上,都可以妥当地处理相关难题。

假想防卫是行为无价值和结果无价值区别的适例。如甲欲杀害乙,用枪瞄准乙正想开枪,被其仇人丙开枪打死,乙躲过一劫。结果无价值认为,丙的行为是正当防卫,没有侵害法益,无罪。行为无价值认为,丙无防卫意识,想杀人结果假想防卫了,虽未侵害法益,但行为是恶的,不值得效仿,是杀人未遂。

一国的法治,是采用行为无价值还是结果无价值,作为违法性实质的判断标准,与其社会秩序以及传统的价值理念有关。不能一概而论其优劣。如何在我国选择适用,应进行实践、探索,也可以进行改造,使其适应中国的环境与价值理念,更具中国特色性。

三、构成犯罪的行为,应具有责性

正常情况下,不法就要担责,除非有责任阻却事由。对不法行为的责任承担,要考虑有无正当事由予以排除。未达法定刑事责任年龄,无行为能力,限制行为能力,是无刑事责任或减轻刑事责任的责任阻却事由。事实认识错误,阻却故意责任,是否阻却过失责任,要具体案件具体分析。缺乏违法性认识,有可能阻却故意责任。缺乏违法性认识可能性,阻却责任。国家或法律规范,总是期待行为人做适法行为,不希望行为人做不法行为。对于这一期待,行为人在具体行为时有无期待可能性,就是所谓的期待可能性。缺乏期待可能性,是责任阻却事由。如非法制造枪支,然后私藏、持有枪支,只能定非法制造枪支罪。非法制造枪支后,私藏、持有枪支是自然的后续行为。对非法制造枪支的行为人,不能期待其不私藏、持有枪支。对此不具有期待可能性,因而不能再对其定私藏、持有枪支罪。

至于责任的判断,应坚持客观判断优先的原则。这是缘于主观认识难于客观认识的哲学原理。对于行为人是否有主观罪过,应从行为人的客观行为着手来证明或推定其主观罪过。判断有无犯罪,要从行为及其危害结果着手,用证据证明犯罪事实的存在,进而推定行为人的主观罪过,是故意还是过失。绝不能反其道而行之,看他像个坏人,犯罪行为肯定是他干的,从而先寻求口供,再寻找证据用于验证口供的“真实”。即主观优先,这是刑讯逼供的动力,亦是冤假错案的根源。认识犯罪是最复杂的意识活动,人的内心是如何想的难以揣摩,只有通过行为人的行为进行推定。客观行为是不难认识的,通过行为人的行为认识其罪过就不再难。换言之,先查不法行为是谁干的,再推定不法行为人是如何想的就不再难。不只凭行为人的口供,认定行为人的罪过。只有坚持从客观到主观,客观判断优先的犯罪论,才能正确地认定和打击犯罪。

传统的归责原则为相当因果关系说。这对简单的案件是适用的,而对疑难复杂的案件是不够的,或者说归责是不准确的。这就要进行客观归责。所谓客观归责,是指从客观上判断,责任到底应该有谁来承担。如张三将李四打成重伤二级,李四到医院去治疗,遇到医院着火,不便走动而烧死。按照相当因果关系说,张三不伤害李四,李四不会到医院去治疗,也不会被烧死。因此,李四的死亡与张三伤害有相当因果关系,张三应对李四的死亡承担责任。按照客观归责说,张三对李四的伤害不至于李四死亡,李四的死亡是介入异常因素火灾的结果,客观上不应归责到张三身上,李四的死亡结果不应由张三负责。张三只承担重伤责任而不承担死亡责任。

总之,犯罪三阶层理论的中国化,任重而道远,需要无数人的努力与实践,才能探索出更适合中国的犯罪三阶层理论。这是当代法律人的历史使命,也是我们共同的追求与梦想。倘能凭自己的法律知识运用与传播,推动祖国的法治建设,实为大幸。我愿为此不辞辛劳,并与同仁共勉之。

(袁长伦律师,西北政法大学刑法学硕士,原高级法官15212781535)

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