摘要： 作为尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，恶势力成立须具备的各项特征，具有内在的逻辑层次。其中，组织特征、行为特征和非法影响特征，是恶势力的基本特征; 包含行为目的特征和组织阶段特征的发展特征，才是恶势力的本质特征，是标志恶势力与普通共同犯罪相区别的决定性要素。影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节，有着特定的适用范围，不具有普遍适用的属性。刑事政策从严惩处的调控倾向及具体方案，只有转换为正式制度的明确规定，才能获得统一裁判尺度的效果。只有依次分层判断，具备软性恶害特征、组织实施特征，以及包含不法目的和暴力保障的软暴力核心特征，才能判定符合成立软暴力犯罪的前置条件。软暴力的暴力保障形式，主要有在先的暴力、预备的暴力和现实的暴力。

关键词： 恶势力软暴力软性恶害 心理强制 次暴力 在先的暴力 预备的暴力 现实的暴力

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发 〔2018〕1 号 ) ( 以下简称 《指导意见》) 的第三部分和第四部分，对依法惩处恶势力犯罪、依法惩处黑恶势力利用软暴力实施的犯罪，分别作出明确、具体的专门规定，包括区别于以往规范性文件的更加细化的新规定。最新的操作性规则，在重申恶势力认定标准的基础上，明确规定在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力”等表述加以描述。这实际意味着，恶势力或者认定恶势力的司法活动，具有了半正式制度的属性。在此前提下，与之前规范文件的规定相比较，《指导意见》的规定特点显著:在规范性文件中明确使用软暴力的提法;相对系统地规定了软暴力的各项特征; 细化了软暴力手段在寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪构成要件中的定位;关于软暴力的规定与恶势力载入法律文书的措施相配套。所以，认定恶势力和认定恶势力利用软暴力犯罪，就有了专门进行司法判断的现实意义，以及刑法解释学的研究价值。

一、恶势力的定位和特征

准确定位恶势力，是认定恶势力、认定恶势力犯罪的基础。理论研究对恶势力的定位，始终与司法实务对恶势力的定位相互影响，但彼此又因属性不同而存在差异。早期的规范性文件，虽然有涉及恶势力犯罪的内容，但并没有明确界定恶势力。最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》 ( 法 〔1999 〕217 号) 对恶势力犯罪有所涉及，并对农村恶势力犯罪案件有专门规定，但并未对恶势力有明确的定义。最早对恶势力作出明确规定的规范文件，是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》( 法 〔2009 〕382 号)(以下简称 《2009 年纪要》) 。该纪要对恶势力的基本特征、认定标准、处罚原则等，作出了较为明确的规定。值得强调的是， 《2009年纪要》对恶势力的定义，是以全国打黑除恶专项斗争协调小组办公室制定的《“恶势力”战果统计标准》为基础，根据实践情况总结、归纳而来的，目的是给办案单位正确区分“黑”与 “恶 ” 提供参考。据此知悉，起初，恶势力就是一个源于办案需求的概念。黑社会性质组织是先有基本立法规定，再有细化判断规则以及相应的司法认定实践，而与黑社会性质组织不同，恶势力则是先有惩治需求、惩处实践，后有规范文件关于恶势力基本特征、认定标准、处罚原则的规定。简言之，先有司法判断的实践，后有规范文件的规定，是对恶势力准确定位、合理定位首先要注意的显著特征。也就是说，恶势力是一个源于司法需求、欠缺明确立法依据的非法定概念。以规范文件的形式对这一非法律术语明确界定的主旨，是为了严格适用法律，正确区分黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪的界限。

即便 21 世纪伊始就经历了为期两年的 “打黑除恶专项斗争”，黑恶势力仍存在滋生、发展的空间和条件，并出现了一些新的特点和发展趋势。其中，恶势力在我国城乡已普遍存在，直接影响人民群众的安全感。恶势力在农村和城市的主要表现形式或主要活动特点有所不同。处在惩治恶势力一线的警方认为，除恶效果有限的原因之一，就是“法制仍有不完备之处”，即法律上对恶势力没有界定，对很多恶势力犯罪只能以个案处理，甚至只能以治安案件处理，无法体现对恶势力 “打早打小”的严打方针。与这种实务见解相应，理论界也有完备恶势力犯罪规制体系的主张。一种观点认为，应当修改《刑法》第 294条的规定，降低黑社会性质组织的成立门槛，将恶势力纳入黑社会性质组织的调整范围，也即对恶势力犯罪以黑社会性质组织犯罪定性处刑。其基本理由是，从比较法的角度看，我国刑法对黑社会性质组织的构成条件有比较严格的限制性规定，其规范标准和适用效果都事实上缩小了组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的存在范围。另一种观点认为，应当增设组织、领导、参加恶势力组织罪。其理由在于，“打黑除恶专项斗争”惩治、惩处的对象是黑恶势力犯罪，包括黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪，但我国刑法没有明确规定恶势力犯罪，恶势力犯罪不是法律术语，这无疑会影响“打黑除恶专项斗争”对恶势力犯罪的惩治效果，不利于 “打早打小”策略的实现。前述主张对恶势力犯罪虽然设计了不同的刑法制度，但其共同之处在于，“黑”与“恶”没有本质的区别，或者“黑”与“恶”的区别度较弱，应采用相同的模式予以规制。此外，两者都期望，以立法方式普遍提升对恶势力犯罪的惩处力度。

更多的理论研究，是深入探究黑社会性质组织与恶势力的本质区别，细致分析区分黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪的判断标准。学术主张与司法观点对许多问题形成了基本共识。这种解释学的研究与实务部门细化判断规则的努力，方向一致、精神相同: 在既有法律规定的框架下，以明确规定恶势力基本特征、构成标准的方式，尽可能严格区分黑社会性质组织与恶势力，依法惩处黑恶势力犯罪。而且，在宽严相济刑事政策的指导下，适用这种细化操作规则的目的，是在既有刑法规定的框架下对恶势力犯罪从严惩处。司法机关这种努力的结果，便是《2009年纪要》“关于办理黑社会性质组织犯罪案件的其他问题”部分第 6 条的规定。其基本精神或总体要求是，“要严格坚持法定标准，切实贯彻落实宽严相济的刑事政策。各级人民法院、人民检察院和公安机关要严格依照刑法、刑事诉讼法及有关法律解释的规定办理案件，确保认定的事实清楚，据以定案的证据确实、充分，黑社会性质组织的认定准确无误。既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件‘降格’处理，也不能因为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件‘拔高’认定。”之后的规范文件依然遵循相同的原则。最高人民法院 《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》 (法 〔2015〕 291 号) ( 以下简称 《2015年纪要》) 着重对恶势力团伙、恶势力犯罪集团“打早打小”的惩治策略与 “打准打实”的审判原则的关系，作出了较为细化的规定。

至此，规范性文件对恶势力的定位已经基本完成。其一，相对于黑社会性质组织，恶势力是一个具有动态特性的违法犯罪组织。恶势力的动态属性，从本质看，它是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为黑社会性质组织。黑社会性质组织一般都是由恶势力犯罪集团、恶势力团伙逐步演化而来，会经历一个渐进的、从量变到质变的过程。恶势力的动态属性，着重在于从事实层面揭示恶势力与黑社会性质组织的关联性。其二，与黑社会性质组织有明确的立法规定不同，恶势力属于没有立法依据的非法律用语。但其作为司法惯常用语，在刑法解释学上依然具有存在的合理性。基于恶势力在事实层面的动态属性，刑事实体法理论应当着力研究其基本特征，尤其是恶势力与黑社会性质组织、普通共同犯罪相区别的本质特征。体现在司法判断中，就是准确认定黑社会性质组织、准确认定恶势力。所以，在法律适用层面，恶势力也是具有司法功能的概念。其三，恶势力是认定黑社会性质组织而形成的附随概念，准确定位恶势力，有助于协调“打早打小”的惩治策略与 “打准打实”的审判原则的关系，有助于从严惩处恶势力犯罪的司法活动在法治轨道上运行。

最新的规范文件即《指导意见》对恶势力的规范定位，又有了新的调整，尽管这种调整看似细微，但实际用意明显。《指导意见》 关于恶势力规定的适用，已经在办案实务中出现了司法歧见。其中，最值得关注的是，有司法观点认为，《指导意见》的最新规定降低了恶势力认定的门槛，体现了对恶势力犯罪从严惩处的精神。本文以为，《指导意见》虽然对恶势力的基本特征、构成条件有所调整，但对这种规则调整的总体精神的把握，不能得出恶势力的认定标准明显降低的结论。相较于 《2009年纪要》关于恶势力的规定，《指导意见》的规定主要有以下几方面的调整: 其一，在危害性特征的表述中，增加了“欺压百姓 ” 的表述; 其二，将 “尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙 ”中的 “犯罪团伙 ”，修改为 “违法犯罪组织”; 其三，将 “纠集者、骨干成员相对固定”中的 “骨干成员 ” 删除，改为 “纠集者相对固定 ”; 其四，将 “违法犯罪活动一般表现 ” 的内容，修改后明确分为惯常实施的违法犯罪与伴随实施的违法犯罪两类 ; 其五，增加规定: 在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力”等表述加以描述; 其六，增加关于恶势力犯罪集团的规定，对恶势力犯罪集团的特征表现作出明确规定。考察规范文件的前述修改、调整内容，如果认为新的规定降低了恶势力的认定门槛，主要与第三点有直接关系，与第六点有间接关系。具体而言，支撑前述司法观点的理由主要是: “纠集者相对固定”比“纠集者、骨干成员相对固定”更容易符合判断标准，同时要求纠集者和骨干成员相对固定，自然难于仅要求纠集者相对固定。与此关联，适用关于恶势力犯罪集团的专门规定，某种程度上意味着，依据《2009年纪要》认定为恶势力团伙的部分案件，根据新的规定应当被认定为恶势力犯罪集团，恶势力团伙的认定门槛也随之相应降低，实际吸纳了部分原本不具有恶势力属性的共同犯罪。

本文以为，在恶势力的定位或规范定位逐渐清晰，并且恶势力已具有半正式制度属性的背景下，应当依据既有的规范及其精神，对恶势力判断标准做体系化的解读。只有这种源于司法经验、经过理论梳理的体系化认定标准，才能具有区分普通刑事犯罪与恶势力犯罪的功能。《2009年纪要》曾明确规定: “各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神，结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与 ‘恶势力’团伙加以正确区分。”这种以多特征综合分析的方法区分黑社会性质组织与恶势力的思路，应延伸到区分恶势力犯罪与普通刑事犯罪的领域。多特征综合判断的方法，首先需要对多特征的整理和归纳，其次需要在多特征中判明本质特征或核心特征，最后以核心特征为基准、综合其他特征所反映的违法犯罪组织的发展程度，得出最后的司法判断结论。恶势力基本特征的功能，虽然需要兼顾恶势力与黑社会性质组织的区别标准，但更主要的是为恶势力犯罪与普通刑事犯罪的区分明确判断依据。此外，由于《指导意见》对恶势力犯罪集团的特征表现已有明确规定，所以，恶势力的基本特征，主要是就恶势力团伙的判断标准而言。

恶势力的基本特征包括:

( 1 ) 由固定的纠集者经常组织他人共同实施违法犯罪。其中，纠集者固定、骨干成员相对固定或者纠集者固定是此类组织性犯罪与纠合性、聚合性犯罪相区别的关键。仅是 “纠集者相对固定 ”，难以形成组织性犯罪，只能形成纠合性、聚合性犯罪，因为 “纠集者相对固定”可以理解为，不同的犯罪纠集者不同。这种情形，无法与组织性犯罪的属性相匹配。与此关联， “恶势力一般为三人以上”，应指相对固定的成员为三人以上，而不是指包括被临时纠集者为三人以上。如此定义并解释恶势力的组织特征，主要是因为《指导意见》通过强调恶势力犯罪的组织性，更加严格规定了恶势力的认定标准。《指导意见》规定恶势力基本特征、判断标准的条款两次使用 “组织”术语，就是严格规制恶势力认定标准的直接体现。

( 2) 以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次实施违法犯罪活动，包括惯常实施的违法犯罪和伴随实施的违法犯罪。此为恶势力的行为特征。该特征具体包括: 手段的多样性，犯罪的多次性，以及违法犯罪种类的惯常性和伴随性。手段的多样性，是指暴力、暴力威胁和软暴力手段。犯罪的多次性与违法犯罪的多次性有区别，没有达到多次构成犯罪的程度，很难认定为恶势力。与此相关，《指导意见》根据实务经验归纳的恶势力惯常实施的违法犯罪和伴随实施的违法犯罪，也是判断恶势力成立的重要标准。

( 3) 在一定区域或者行业内，有组织地多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。这是恶势力的严重危害特征或非法影响特征。恶势力的严重危害，必须以多次实施违法犯罪活动为基础，必须以一定区域或者行业内的恶劣影响为评判依据。一定意义上讲，前述组织特征和行为特征，是形成恶势力严重危害或非法影响的条件。换言之，没有基本的组织形式、相当程度的违法犯罪活动为基础，现实的危害结果即恶劣的社会影响根本无法形成。所以，应当从前述三个特征关联性的角度，判断组织特征、行为特征和严重危害特征是否齐备的。将前述三个特征视为完全平行的特征，会影响司法判断的准确性。

( 4) 为谋取不法利益或形成非法影响有组织地违法犯罪，已具有黑社会性质组织雏形的特征，或者具有演化、渐变为黑社会性质组织的极大可能性。这是恶势力的发展特征，其中，包括行为目的特征和组织阶段特征。恶势力是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为黑社会性质组织。因此，及时惩治恶势力团伙犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。恶势力的规范定位，决定了恶势力的发展特征是其最本质的特征。恶势力犯罪与普通刑事犯罪的不同之处在于，恶势力的违法犯罪活动不只是构成具体违法行为、具体犯罪，恶势力是以违法犯罪为手段，以谋取不法利益或形成非法影响为阶段性目的，以在一定区域或者行业内形成非法控制为终极目的———发展成为黑社会性质组织。需要注意的是，为形成非法影响，是恶势力违法犯罪追求的阶段性目的; 形成非法影响与形成非法控制的区别，就是恶势力与黑社会性质组织的区别。

总之，《指导意见》并没有实际降低恶势力的认定门槛，反而更加严格地规定了恶势力的认定标准。主要体现于，一是，继续强调或重申恶势力 ( 尤其是恶势力团伙) 与黑社会性质组织的联系，即前者是后者的雏形，两者的组织化程度存在差异。二是，对恶势力的组织化程度的认定标准作出调整，将 “尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙”修改为 “尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织 ”，明确将恶势力称为 “组织”而不是称为“团伙 ”，提升了对恶势力组织化程度的实际要求，明显提高了恶势力的认定门槛。前述认定恶势力的四个特征，绝非完全平行、不分主次、没有层级的关系。组织特征、行为特征和严重危害特征或非法影响特征，是恶势力的基本特征。其中，组织特征和行为特征，是形成严重危害特征或非法影响特征的基本条件。没有基本的组织形式、相当程度的违法犯罪活动为基础，恶势力的严重危害或非法影响难以实际形成。违法犯罪的组织性，又是贯穿这三个特征的关键要素。但仅依据这三个特征，尚无法将恶势力犯罪与普通刑事犯罪做准确的区分。只有在确证已经形成非法影响的基础上，足以判断违法犯罪组织已具有黑社会性质组织雏形的属性，呈现向黑社会性质组织演化、渐变的明显趋向，才能认定恶势力成立。所以，发展特征才是恶势力的核心特征或本质特征，是标志恶势力与普通共同犯罪相区别的决定性要素。换言之，即便组织特征、行为特征和非法影响特征齐备，但无法判定已具备发展特征，违法犯罪组织就不应被认定为恶势力。在“实事求是，有黑扫黑、无黑除恶、无恶治乱，确保专项斗争在法治轨道上运行 ”的总体要求下， 地方司法机关将总体要求细化为 “有黑扫黑，无黑除恶，无恶打霸，无霸治乱” 的工作方针，已经显示了依据关键性要素认定恶势力的司法自觉。

二、影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节

恶势力的认定与恶势力构成具体犯罪 ( 不限于利用软暴力实施的犯罪 ) 的司法判断，在评价事实、评价依据、评价过程等方面，事实上存在重合或者相互影响，不同性质的司法判断事实上不可避免地纠缠在一起。由此决定，恶势力实际成为影响恶势力犯罪 (不限于利用软暴力实施的犯罪) 定性量刑的酌定情节。不同性质的司法判断难以拆分、彼此纠缠的现象，以及恶势力作为恶势力犯罪定性量刑酌定情节的事实，宏观上是宽严相济刑事政策实施的结果，微观上是司法解释、量刑规范适用的结果，根本上是受行为人刑法观念影响的间接结果。所有这些归结为一点———恶势力是影响恶势力犯罪定性量刑的酌定从重情节。

最高人民法院 《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 ( 法发 〔2010〕9号) 明确要求，贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针，对于黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。落实宽严相济刑事政策的司法解释、量刑规范，进一步细化规定了对恶势力酌情从重处罚的操作规范。最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕10号) ( 以下简称《敲诈勒索解释》)第2条第(五)项明确规定，以黑恶势力名义敲诈勒索的，“数额较大”的标准可以按照该解释第 1 条规定标准的 50 % 确定。《敲诈勒索解释》第 4 条明确规定，敲诈勒索公私财物，具有 “以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形的，数额达到该解释第 1 条规定的 “数额巨大”、 “数额特别巨大”80 %的，可以分别认定为《刑法》第 274 条规定的 “其他严重情节”、 “其他特别严重情节”。司法解释规定的精神十分明确，“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形，就是敲诈勒索罪入罪门槛降低、量刑幅度提升的酌定情节。换言之，恶势力实施敲诈勒索行为，非罪行为可以认定为犯罪，且升档量刑标准相对较低，轻罪可以重处。司法解释如此规定的原因是，能够更好地体现宽严相济刑事政策“从严 ” 的要求，② 依靠、凭借或者利用黑恶势力的非法控制力、影响力实施敲诈勒索，具有更为严重的社会危害性，应当从严惩处，适应 “打早打小 ”的惩治需求，设置较低的入罪门槛和升档量刑标准确有必要。③同样的理念，也体现在量刑规范中。例如，广西壮族自治区高级人民法院 《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》( 桂高法﹝ 2017 ﹞ 142 号) 明确规定: 敲诈勒索公私财物，具有 “以黑恶势力名义敲诈勒索的 ”情形 ( 已确定为基本犯罪构成事实的除外 ) ，可以增加基准刑的 30 % 以下。寻衅滋事，具有 “带有黑社会性质或者恶势力性质的”情形，可以增加基准刑的 20 % 以下。湖北省高级人民法院 《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》( 湖北省高级人民法院审判委员会于 2017 年 4 月 25 日讨论通过 ) 也有相同的具体规定。足见，依据具有事实约束力的地方量刑细则④ 的明确规定，被认定为恶势力，是对该恶势力组织 ( 包括恶势力团伙、恶势力犯罪集团 ) 成员构成的敲诈勒索罪、寻衅滋事罪从重处罚的酌定情节，并且从重处罚的幅度有量化的规定，可以维持个案自由裁量与类案从严惩处的平衡。

以上基本刑事政策的精神，以及司法解释和量刑规范的操作性规定，在《指导意见》总体要求的作用下和具体规定的适用中，必然得到切实贯彻。《指导意见》明确要求，在“扫黑除恶专项斗争”中，要正确运用法律规定加大对黑恶势力违法犯罪惩处力度，在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神。这样的总体要求符合宽严相济刑事政策，是刑事政策适时调整属性的合理反映，但在实务操作层面，或许会出现规范适用溢出效应。这种溢出效应，主要是因为刑事政策参与刑事法律实施而产生。刑事政策的功能应当定位于，它是参与刑事法律适用不可或缺的广义规范依据; 只有在刑事政策与刑事法律的协调作用下，才能使刑事司法产生兼顾刑事法律适用与社会时代需求的效果，这是完整意义的刑事司法才会具有的效果。刑事政策的主要功能是参与刑事法律的适用，刑事政策作为积极介入的因素，对于刑事法律的纯粹规范运行状态具有适当调整或修正的作用，由此决定，刑事司法实际是刑事政策与刑事法律协调作用的领域。

因刑事政策参与刑事法律实施而形成的规范适用溢出效应，既有正面的，也有负面的。正面的溢出效应，以促进法律适用符合刑事法律的原则，确保刑事政策实施与刑事法律适用协调运行为标志。而负面的溢出效应，则以刑事司法偏离刑事法治轨道为判断标准。在 “扫黑除恶专项斗争”中，需要注意防范负面溢出效应。

与恶势力认定有关的负面溢出效应主要表现为，对影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节，任意扩张适用范围。换言之，在依据法律规定和规范文件准确认定恶势力的基础上，不应或不宜将恶势力作为影响其行为定性、刑罚裁量的普遍性酌定情节。影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节，有着特定的适用范围，不具有普遍适用的属性。简要理由为:

第一，敲诈勒索罪是恶势力的惯常罪名，根据刑法修正的精神，《敲诈勒索解释》对 “以黑恶势力名义敲诈勒索的 ”情形，设置了较低的入罪门槛和升档量刑标准。该规定具有裁量性、专属性的特征。根据该解释第 2 条的规定，具有“以黑恶势力名义敲诈勒索的 ”情形，只是 “可以 ”而非 “应当 ” 降低入罪数额门槛; 根据该解释第 4 条的规定，对于具有 “以黑恶势力名义敲诈勒索的 ”情形的，并非一律升档判处刑罚。显然，依据司法解释的规定，对恶势力成员的敲诈勒索行为是否降低入罪门槛判定为构成犯罪，对恶势力成员已构成的敲诈勒索罪是否升档判处刑罚，属于裁量性判断，而非指令性判断，司法官有自由裁量权。并且，受司法解释效力的限制，这种司法裁量权，仅专属恶势力实施敲诈勒索行为的定性量刑领域，不应或不宜扩张适用于恶势力的其他惯常罪名，甚至伴随罪名领域。

第二，寻衅滋事罪也是恶势力的惯常罪名，同样是为贯彻立法精神尤其是刑法修正主旨，部分地方的量刑实施细则明确规定， “带有恶势力性质的”情形，是寻衅滋事罪从重处罚的情节，并明确规范从重处罚的幅度。如上所述，这种地方性量刑规范通常也规定，具有 “以黑恶势力名义敲诈勒索的 ”情形，是从重量刑的情节，可以增加基准刑的 30 % 以下。总之，以地方性量刑实施细则的形式，明确规定恶势力惯常罪名的从重处罚幅度，有助于实现对恶势力犯罪从严惩处且从重尺度一致的效果。而且，这已经成为保障刑事政策实施与刑事法律适用协调运行，或者刑事政策参与刑事法律适用以获取最佳司法效果的有效途径。按照刑事法治的基本要求，或者为了完善刑事法制的目的，对常见的酌定从重处罚情节由地方量刑规则明确规定具体的裁量幅度，已经成为刑事政策参与刑事法律适用的必要方式。也就是说，刑事政策只能确定对特定犯罪从严惩处的倾向，不应或不宜由刑事政策直接决定从严惩处的力度等，刑事政策适时调整从严的对象、范围和力度的功能，应当由更加细化、更加明确的制定规范实现。没有地方量刑细则关于从重处罚幅度的明确规定，就不应或不宜将恶势力作为普遍性酌定从重处罚情节。因为，一旦允许恶势力成为具有普遍适用效力的酌定从重处罚情节，就等于将其视为总则性的“常见量刑情节”了，就相当于 “恶势力 ”成为了与 “前科”等地位相同的 “常见量刑情节”了。而事实上，无论是最高人民法院的 《关于常见犯罪的量刑指导意见》( 法发 〔2017〕7 号) ( 以下简称 《量刑指导纲要》) ，还是各地高级人民法院的 《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》，并没有将“恶势力”或“恶势力犯罪”等明确规定为 “常见量刑情节”的情形之一。所以，前述地方量刑规范关于恶势力犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪从重处罚幅度的规定，只是分则性的量刑情节适用细则，自然没有普遍适用于恶势力所有犯罪的效力。

总结前述两点理由，基本精神一致。归根结底，是刑事政策参与刑事法律适用的方式问题。其中，基本刑事政策明确了对恶势力犯罪从严惩处的倾向，落实基本刑事政策的政策指引虽然内容会更加具体，但相对于具体制度，依然具有内容较为概括、提倡适时调整、不成文或非公开，以及实施效果区域差别较大等特征。所以，只有作为正式制度的司法解释和量刑规范的明确规定，才符合依法适时调整从严的对象、范围和力度的要求，才符合“坚持依法办案、坚持法定标准、坚持以审判为中心”的要求。简言之，刑事政策从严惩处的调控倾向及具体方案，必须转换为正式制度的明确规定，没有司法解释、量刑规范的依据，不应或不宜将恶势力作为决定其行为定性、从重量刑的普遍性酌定情节。

第三，根据 《指导意见》 的相关规定，恶势力犯罪实际已普遍被从严惩处。这种从严惩处的效果，主要有两方面的原因。一是，与认定黑社会性质组织犯罪不同，认定恶势力犯罪，虽然不存在重复评价的制度性因素，但在某种程度上，认定恶势力与认定恶势力构成具体犯罪之间相互兼顾、彼此影响的方式，无法彻底摆脱重复评价的影响。也就是说，认定恶势力与认定其构成的具体犯罪之间，并非独立或相对独立的关系。其中，最典型的情形是，并非完全依据构成要件分别判断具体罪名是否成立，而是需要通过分析不同犯罪之间的关联程度、暴力性手段对软暴力手段的影响程度等，综合判断各个具体罪名是否成立。二是，在恶势力的惯常罪名中，有多数可以由软暴力手段构成。因为相对系统地规定了软暴力的各项特征，并细化规定了软暴力手段在具体犯罪构成要件中的定位，《指导意见》关于恶势力利用软暴力犯罪规定的适用，必然在实务操作中增大寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索、非法拘禁行为入罪的可能性。换言之，认定恶势力与认定恶势力犯罪的关联评价、综合判断的方式，软暴力手段构成犯罪的概率增加，都体现了对恶势力、恶势力犯罪从严惩处的精神，并事实上扩大了入罪的规模。在此背景下，如果再将恶势力作为影响其行为定性、从重量刑的普遍性酌定情节，有违刑法原则、法治精神。

三、恶势力软暴力犯罪的认定

黑恶势力的软暴力犯罪，在其整个违法犯罪活动中占有相当的比例。有统计资料显示，某地 10 年前，采用软暴力手段作案的恶势力团伙，占全部恶势力团伙的 26 ． 08 % ; 黑社会性质组织以软暴力手段实施的违法犯罪案件占全部违法犯罪案件的比重，由 0 ． 50 % 提升到 10 ． 34 % 。根据 《指导意见》 的总体要求，正确运用法律规定加大对黑恶势力违法犯罪惩处力度的重点之一，就是依法惩处恶势力犯罪。而依法从严惩处恶势力犯罪，又以依法惩处恶势力利用软暴力实施的犯罪为重要内容。为此，需要探讨何为软暴力? 软暴力犯罪的属性和基本特征是什么? 只有在刑法规定层面对软暴力做恰当的定位，明确其属性和基本特征，才能在司法判断中准确认定恶势力软暴力犯罪。

《指导意见》第 17 条、第 18 条的规定，是对软暴力定位的基础。依据这两条的规定，恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，符合刑法规定的相关犯罪构成条件的，应当分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪定罪处罚。进一步的细化规定，是对软暴力手段在具体罪名构成要件中定位的依据。依据细化规定，所谓恶势力的软暴力，是指有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制的手段。这种手段，或者属于具体犯罪的客观行为，或者属于具体犯罪客观行为中服务于目的行为的手段行为。具体而言，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制的方法，分别属于《刑法》 第 293 条第 1 款第 ( 二) 项规定的 “恐吓”，《刑法》第 226 条规定的 “威胁”，《刑法 》第 274 条规定的敲诈勒索罪的威胁方法，以及《刑法》 第 238 条第 1 款规定的 “其他方法”。这些分别属于寻衅滋事罪的“恐吓 ”、强迫交易罪的 “威胁 ”、敲诈勒索罪的威胁方法、非法拘禁罪的 “其他方法 ”的软暴力，有着共同的属性，即以恶害相通告 ( 或以恶害通知他人) ，使他人心生畏惧。其中的 “使他人心生畏惧 ”，就是《指导意见》第 17 条规定的 “使他人产生心理恐惧或者形成心理强制 ”。但是，就恶势力的软暴力而言，不能将其仅定位于“以恶害相通告，使他人心生恐惧”，还必须做进一步的限定，才符合软暴力的本质。否则，便无法准确认定恶势力的软暴力犯罪，可能混淆暴力性手段与软暴力手段的界限。

首先，刑法理论和刑法规范层面的恶害或以恶害相通告，是一个含义丰富、包容性强的概念或用语。无论是在比较法的视野下，还是在我国刑法规范理解的层面，它都是可能包含暴力、胁迫或者其他方法在内的法律术语或司法惯常用语。其次，软暴力所分属的具体罪名的构成要素，如寻衅滋事罪中的“恐吓 ”、强迫交易罪中的 “威胁 ”、敲诈勒索罪中的威胁手段、非法拘禁罪中的 “其他方法”等，虽然用语不同、表述各异，但都不仅限于非暴力手段。并且，理解与适用的见解分歧十分明显。以寻衅滋事罪中的恐吓含义为例，不同的观点或见解有:恐吓，是指以威胁的语言、行为恐吓他人，如使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人，使他人恐慌或屈从。恐吓，是指通过语言或其他方式要挟他人，属于精神强制的一种。恐吓，是指以威胁性语言或行动吓唬他人的行为，如有意识地向被害人展示肌肉、凶器，围堵被害人并摆出要殴打被害人的阵势等。恐吓，是以恶害相通告的行为。恐吓，是使用暴力或者非暴力手段威胁、滋扰他人，意图对他人产生心理震慑和威慑，使他人产生心理畏惧、恐惧、恐慌的行为。可见，对寻衅滋事罪中恐吓行为含义的理解，上述见解明显不同或存有分歧，不同见解中向被害人通知的恶害内容逐渐扩展、程度逐渐增强，从仅限于非暴力手段扩及暴力性手段。再以强迫交易罪为例，对该罪的“威胁 ”手段存在明显的见解分歧，一种观点将威胁手段解释为胁迫手段的同时，特别强调强迫交易行为完全可能同时触犯抢劫罪、敲诈勒索罪，属于想象竞合犯。其中，轻微的暴力、胁迫行为，并没有压制被害人的反抗的，不可能成立抢劫罪，只能成立强迫交易罪与敲诈勒索罪，并构成两罪的想象竞合犯。另一种观点认为，强迫交易罪中的威胁，是指以使用暴力或者揭发隐私相胁迫。威胁，是指对被害人实施某种侵害行为实行精神强制，使其产生恐惧而被迫从事交易行为。威胁的内容刑法并没有限定，可以是加害其人身、毁坏其财物、揭露其隐私、破坏其名誉、加害其亲属，甚至不排除以对被害人实施杀害为威胁内容。与上述观点不同的最狭义的见解认为，威胁手段是对交易对方以人多力强等威胁方法迫使其接受不公平的交易的方式。显然，对强迫交易罪的威胁手段内容的理解，也有是否包含暴力成分的分歧。所以，前述表明，无论是在规范内容层面，还是在规范理解层面，恶害或以恶害相通告的行为，都包含着暴力性手段或暴力成分。于是，基于恶害的内容或以恶害相通告行为的类型，对恶害进行必要的分类，就成为了对恶害做基本限定的方式。符合软暴力特性的恶害，可以称为“软性恶害”或 “软暴力恶害”，具有暴力、暴力威胁属性的恶害，可以称为 “暴力性恶害”或 “暴力恶害”。

软性恶害，即不具有暴力性成分的恶害。所以，应当根据 《指导意见》所明确的软暴力特征和刑法的相关规定，对软性恶害做由表及里的分层判断，才能够准确认定恶势力的软暴力。依据《指导意见》第 17 条的规定，并结合第 14 条的规定，恶势力软暴力的特征包括但不限于: 不法目的、组织实施、方式特有、心理强制、暴力保障等。其中，不法目的，就是为谋取不法利益或形成非法影响;组织实施，就是有组织地实施犯罪; 方式特有，就是所采取的手段主要包括滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等; 心理强制，就是所采用的手段使加害对象产生心理恐惧或者形成心理强制; 暴力保障，就是暴力性手段对软暴力手段所具有的支配性、决定性的影响力。同时具备这些特征，才能认定为恶势力的软暴力。欠缺其中任何一点，就不具备构成恶势力软暴力的必要要件，就不能认定为恶势力的软暴力。判断恶势力犯罪是否符合这些特征，理应分为三类依次递进的评价环节。

首先，判断是否符合 “采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”， “使他人产生心理恐惧或者形成心理强制 ”的特征，即方式特有、心理强制的特征。此为软性恶害的基础特征。恶害的内容，必须完全排斥暴力性，完全不具有暴力、暴力威胁的成分，且通常属于不法性质的恶害，应以人为或人力所能支配的恶害为限。行为人所通告的软性恶害，只要足以“使他人产生心理恐惧或者形成心理强制 ” 即可。恶害的通告方法，通常不会影响恶害的内容或基本性质即非暴力特性。对具体案件进行司法判断时，需要甄别恶害内容与通告方法的关系，凡具有影响恶害内容属性的暴力性成分，便不应认定为软性恶害。例如，被纠集的行为人统一着装，在案件现场自始至终一言不发，但人手一根棒球棒。这种行为事实上向被害人通告的是暴力威胁的恶害。换言之，被纠集的行为人有意携带并显示国家禁止个人携带的器械以外的其他器械，或有意携带并显示其他足以危害他人人身安全的器械，即便所携带的器械属于生产工具，也不应或不宜认定为软性恶害。同理，被纠集的行为人携带凶器或国家禁止个人携带的器械，尽管没有语言表达，但有意显露、显示凶器，或者虽未有意显示、但能为被害人察觉到，则应一律判定为暴力性恶害。再如，行为人对被害人宣称，知悉其亲属的住址、工作或就学单位、行踪轨迹等信息，但并没有进一步明确恶害内容的情形，究竟属于软性恶害还是暴力性恶害，司法判断或许会出现分歧。本文以为，所通告的被加害对象是被害人亲属，或与被害人关系密切的第三人时，如果恶害内容具有不确定性，应当以软性恶害的基本属性———完全排斥暴力性，作为司法判断的基准。也就是说，虽然所通告的恶害内容、恶害程度存在不确定性，只要依据常情、常理或者按照一般社会成员的认知能力，判断行为人通知的恶害包含暴力恶害成分或者属于暴力性恶害的可能性大，就将其认定为暴力性恶害。因为，被害人心生恐惧的心理强制后果，并非只取决于行为人所通知的恶害内容、恶害程度，而且与被害人的认知能力、趋利避害的本能紧密关联。当被害人知悉可能存在多种恶害的可能性时，本能地会因危害更大、危害最重的恶害而产生心理恐惧或者形成心理强制。所以，就像行为人通告的恶害内容客观决定受害人心生恐惧一样，被害人的认知能力和本能抉择，也是决定心理强制是否形成的客观因素。

其次，判断是否有组织地实施软暴力犯罪。组织实施的特征，是恶势力软暴力必备特征。这不仅是恶势力的组织性在其实施的违法犯罪中的体现，而且是普通软性恶害具有了软暴力属性的重要影响因素。比较普通软性恶害与恶势力犯罪中的软性恶害，一个基本事实是，普通软性恶害所具有的客观危害性、心理强制力，明显轻于恶势力犯罪的软性恶害，后者的行为客观危害性，以及给被害人造成的心理威慑力，明显大于前者。其中的重要原因是，被害人能够感知到加害方软性恶害的组织性，而事实上这种可以感受的有组织的软性恶害，正是恶势力意图传达给被害方的。所以，犯罪行为的组织性，是普通软性恶害实际具有与暴力性手段几乎程度相等的危害作用的重要原因，也是普通软性恶害一旦被黑恶势力所利用，便被以“暴力”命名，被称为 “软暴力”的重要原因。犯罪的组织性或组织的影响力，是普通软性恶害的属性改变为恶势力软暴力的基础之一，是一般软性恶害转变为恶势力软暴力的关键条件。有组织地以软性恶害相通告，具有超出一般软性恶害的更强的、特有的心理强制力，这种程度明显提升的心理威慑力，自然使得恶势力所通告的软性恶害具有更加严重的社会危害性。

基于以上理由，《指导意见》 的有关规定便可以得到妥当的解释。其一，关于敲诈勒索罪的有关规定。《指导意见》第 17 条关于黑恶势力利用软暴力犯敲诈勒索罪的规定，在明确规定 “有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”的基础上，进一步细化规定: 同时由多人实施或者以统一着装、显露文身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为的有组织性的，应当认定为《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》 第 2 条第 ( 五) 项规定的 “以黑恶势力名义敲诈勒索”。该规定中 “足以使对方感知相关行为的有组织性的”认定规则，事实上承认了软性恶害的有组织通告方式，就意味着软性恶害具有了与暴力性手段几乎程度相等的危害作用，此类已经转换为软暴力的软性恶害，甚至可以成为适用较低的入罪门槛和升档量刑标准的事实基础。其二，关于次暴力的有关规定。综合《指导意见》 第 9 条、第 17 条等规定的精神，黑社会性质组织违法犯罪的手段，被划分为暴力、次暴力、软暴力三类。其中，暴力包括并限于暴力、暴力威胁。次暴力，虽没有精准的界定，但介于暴力与软暴力之间的特征明显，即“暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段”。 据此，组织影响力是次暴力形成的制约性因素之一，也是次暴力对被害人足以形成心理威慑力的重要原因之一。严格遵循罪刑法定原则，依据 《指导意见》第 9 条规定的精神，次暴力手段与软暴力手段在具体犯罪构成要件中的定位完全相同，属于 《刑法》第 293 条第 1 款第(二)项规定的 “恐吓”、第 226 条规定的 “威胁 ” 等。与此相应，如果恶势力利用次暴力手段犯罪，也依然在软暴力的范畴内判断是否构成犯罪，即在具体犯罪的构成要件层面，次暴力与软暴力具有同质性。其三，关于非法拘禁罪的规定。《指导意见》第 18 条明确规定: 黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第 238 条规定的 “以其他方法非法剥夺他人人身自由 ”。非法拘禁他人 3 次以上、每次持续时间在 4 小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在 12 小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。显然，仅就该条规定字面意思，并没有明确软暴力手段属于 《刑法》第 238 条第 1 款规定的 “其他方法 ”。于是，有司法观点认为，软暴力手段不能成为非法拘禁罪中的 “其他方法 ”。这种司法见解与解释学的绝对强制方法说相同，具体而言，非法拘禁的方法，是拘禁或者其他强制方法，具体方法包括捆绑、关押、扣留等，其实质就是强制剥夺他人的人身自由。非法拘禁的方法必须具有强制性，强制性是指违背他人意志，强行使他人处于被管束之中，强制性手段包括捆绑、关押、禁闭等。非法拘禁的方法，包括以暴力、胁迫方法拘禁他人，以及利用他人的恐惧心理予以拘禁 ( 如使被害人进入货车后高速行驶，使之不敢轻易跳车 ) 。显然，依据这种理论观点，软暴力手段难以认定为非法拘禁的方法。另外一种理论观点可以称为相对强制方法说，根据这种观点，软暴力手段可以被认定为非法拘禁的方法。例如，《刑法》第 238 条规定的 “其他方法”，是指暴力、威胁之外的方法。无论采用何种方法，将他人置于自己的控制之下，使他人不能按照自己的意志和意愿行动的，就属于拘禁行为。④拘禁行为既包括 “硬性 ” 方法，也包括 “软性 ” 方法。拘禁行为多表现为暴力等强制性方法，但也不受此限，利用他人的恐惧心理、羞耻心理而达到剥夺他人自由的方法，也是拘禁行为。拘禁行为并不要求使被害人完全丧失逃走的可能性，即使有其他摆脱关押的方法，但如果需要被害人冒生命、健康的危险或者违背公序良俗，就仍然属于非法拘禁。⑤本文以为，有组织地以软性恶害相通告的方式，事实上就使得软性恶害转化为恶势力的软暴力，它与暴力性恶害的作用相当，几乎能够达到暴力性手段相同的效果。所以，恶势力的软暴力手段可以认定为非法拘禁的 “其他方法”。同理，基于组织影响力的影响，与软暴力同质的次暴力不仅 “足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”，而且 “足以影响、限制人身自由”。从现实的案件可见，次暴力也是恶势力犯罪经常使用的手段，且恶势力利用次暴力手段，不仅追求恐吓的效果，而且实现了形式上 “足以影响、限制人身自由”、实质上 “剥夺他人人身自由”的效果。简言之，《指导意见》的实质精神与解释学的理论解析吻合，软暴力和次暴力手段，属于 《刑法》第 238 条第 1 款规定的 “其他方法”，同时符合其他犯罪构成条件的，应以非法拘禁罪定罪处罚。

尽管犯罪的组织性或组织的影响力是恶势力软暴力的基本特征之一，是一般软性恶害转变为恶势力软暴力的关键条件之一，但是仅依据这一特征，并不能将恶势力利用软暴力的犯罪与采用软暴力手段的普通共同犯罪严格、清晰地界分。所以，准确认定恶势力软暴力犯罪，还须进入下一个评价环节。

最后，判断是否符合不法目的特征和暴力保障特征。这两个特征是恶势力软暴力的核心特征。判断核心特征是否具备，是认定恶势力软暴力是否成立的最关键的司法判断环节。不法目的特征与前述恶势力的发展特征中的行为目的特征重合，“为谋取不法利益或形成非法影响” 的含义明确，不再赘述。暴力保障的基本含义，就是暴力性手段对软暴力手段所具有的支配性、决定性的影响力。具体而言，软暴力是以暴力、暴力威胁为基础的，软暴力的心理强制力、实际威慑力，是以暴力随时付诸实施为条件的。以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动中具有支配性影响力，是认定恶势力的必要要件，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。在恶势力组织的发展初期，恶势力的软暴力手段，是以暴力性手段的近期效应、现实可能性、随时付诸实施为后盾的。软暴力手段与暴力性手段交替使用，暴力、暴力威胁作为经常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是恶势力组织影响力的基础，是恶势力的基本行为特征。简言之，在司法实务中，应当将软性恶害完全排斥暴力性作为基准，从软暴力手段与暴力性手段关系的视角，判断软暴力是否符合暴力保障的特征。具体考察的内容，主要包括以下几个方面:

其一，在先的暴力。在先的暴力，与暴力的组织性有关。暴力的组织性 ( 化) 和组织的暴力性 ( 化) ，是司法实务认定黑恶势力犯罪早就关注的问题，也是基于黑恶势力犯罪的规律而确定的妥当的判断依据之一。其中，与认定恶势力的软暴力犯罪直接关联的，主要是暴力的组织性。暴力的组织性，即有组织的暴力，是指组织整体的暴力，它属于组织所有，受组织统一支配、指挥和使用，它以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，依靠组织的支持而存在、发展，它的存在本身就是一种强大的威慑力。通过暴力的组织性和组织的暴力性，组织对社会的隐形胁迫已经形成。所谓隐形胁迫，是指组织及其成员不直接使用暴力、暴力胁迫手段，仅利用人们对其恶名的恐惧，即可强制他人的精神，抑制他人的反抗，达到与直接使用暴力、暴力胁迫相同的效果。这种理解，实际是以黑社会性质组织的行为特征与恶势力组织的行为特征没有本质区别的观点为基础的，也与外国刑法将“利用集团关系的恐吓力量”规定为黑社会组织的行为特征的精神一致。

本文以为，考察暴力的组织性，应以恶势力在先采用暴力性手段为前提，同时以组织成员利用此类手段实施侵犯人身权利的违法犯罪活动为限度。具体而言，( 1 ) 必须有在先的暴力性手段。在先使用暴力性手段，是指以软暴力手段构成犯罪之前，恶势力已经利用暴力性手段实施过违法犯罪，且其以暴力性手段构成的违法犯罪，与软暴力手段构成的犯罪之间依法应当分别评价，不具有竞合关系。 ( 2 ) 必须是组织成员在先使用暴力性手段。此处的组织成员，应以恶势力组织中相对固定的成员为限。也即至少是固定的纠集者、相对固定的骨干成员采用过暴力性手段。其实质是曾经有组织地采用过暴力性手段。多次参与恶势力违法犯罪活动的被纠集者先前采用暴力性手段，也可以视为恶势力组织的在先暴力性手段。临时的被纠集者先前孤立地采用的暴力性手段，不应视为组织的暴力性手段。恶势力的暴力性手段与软暴力手段所指向的被害人不要求具有同一性，可以是暴力性手段的加害对象为 A，软暴力手段的加害对象是 B。 (3 ) 必须利用暴力性手段进行违法犯罪活动。也即在先采用的暴力性手段不仅限于构成犯罪，而且包括成立违法。尽管 《指导意见》第 17 条、第 18 条是关于黑恶势力利用软暴力构成犯罪的规定，但主要基于恶势力违法犯罪的行为特征和非法影响特征，作为软暴力构成犯罪基础或条件的暴力性手段所触犯的法律，不只限于刑法，还包括行政法如治安管理处罚法。因为，即便暴力性手段仅能成立违法行为，也依然能给软暴力的实施提供保障条件，且其对被害人形成的心理强制力，并不会因仅构成违法而有所减弱，或实际影响软暴力手段对被害方的心理威慑力程度。( 4 ) 在先的暴力性手段仅限于侵犯人身权利。此处的侵犯人身权利，不是指必须构成侵犯人身权利的具体违法犯罪，而是指暴力、暴力威胁涉及人身权利，暴力性手段的作用对象是人身。在先的暴力性手段只作用于财产的，如故意毁坏财物的行为，原则上不宜纳入暴力保障的范畴。这是在先的暴力与现实的暴力有所区别之处。

其二，预备的暴力。预备的暴力，同样可以作为软暴力手段的暴力保障条件。但先前的暴力与预备的暴力不同，先前的暴力通常是公开实施的，而在软暴力的保障条件的语境下，预备的暴力则以隐蔽的、被害方无法察觉的方式存在。先前的暴力相对于软暴力手段采用，具有相当程度的时空间隔，也即在刑法评价 ( 主要是罪数评价) 意义上对它们依法应做分别评价; 而预备暴力的可能效应与软暴力手段的采用，则以发生于同一时空为特征，也即预备的暴力虽然不属于现实的暴力，但距离转化为现实的暴力没有客观的时空间隔，是否转化取决于行为人的决意。预备的暴力，最常见的形式是携带犯罪工具。以携带犯罪工具为形式的预备暴力，除应当符合上述特征 ( 如行为人有意隐蔽且被害人无法察觉)外，还应注意以下方面:( 1 )携带犯罪工具属于恶势力的组织行为，也即由固定的纠集者、相对固定的骨干成员安排实施，表明该组织的主要成员具有以暴力、暴力威胁手段实施违法犯罪的心理准备和主观故意。( 2 ) 所携带的犯罪工具，包括国家禁止个人携带的器械，以及为实施违法犯罪而携带的其他足以危害他人人身安全的器械，后者即便属于生产工具也在所不问。( 3 ) 携带的方式，既可以是随身携带，也可以是近处存放、随时可取，如存放于所驾驶轿车的后备厢。除携带犯罪工具外，还可能有其他形式的预备暴力，如纠集者安排所纠集的打手隐藏在现场附近，要求后者随时听候指令。以上各项须有证据充分证实。

其三，现实的暴力。依据前述，软性恶害完全排斥暴力成分或暴力性手段，所以，软暴力实施之时没有现实的暴力存在的可能性，否则，就应当认定恶势力是利用暴力性手段实施违法犯罪。但须注意，暴力性手段若依作用的对象分类，可以将其分为对人身的暴力与对财产的暴力。在软暴力保障条件的语境下，暴力性手段通常是指涉及人身权利的暴力、暴力威胁，也即前述在先的暴力、预备的暴力，仅指涉及人身权利的暴力性手段。于是，对财产的暴力，便不宜归类于在先的暴力和预备的暴力。然而，恶势力惯常实施和伴随实施的违法犯罪中，又包含以对财产的暴力构成的违法犯罪，如故意毁坏财物罪，任意损毁、占用公私财物情节严重的寻衅滋事罪。在恶势力主要采用软暴力手段实施违法犯罪，同时伴随实施故意毁坏财物行为，任意损毁、占用公私财物行为的场合下，可否认定符合暴力保障特征? 是司法判断中一个存在争议的问题。本文以为，对财产的暴力可否被认定为软性恶害的暴力保障条件，至少需要考虑一下因素: ( 1 ) 在司法实务中，通常容易产生分歧、较难形成内心确认的，主要不是涉及财产的暴力威胁，而是对财产已经着手实施的暴力行为。所以，在讨论软性恶害与对财产的暴力关系的语境下，司法习惯几乎不考虑对财产的暴力威胁。换言之，暴力威胁通常没有被认定为对财产的暴力。这实际是将其视为“暴力、威胁色彩不明显 ”的次暴力。依据 《指导意见》第 9 条规定的精神，次暴力手段与软暴力手段在具体犯罪构成要件中的定位完全相同。如果恶势力利用次暴力手段犯罪，也依然在软暴力的范畴内判断是否构成犯罪，即在具体犯罪的构成要件层面，次暴力与软暴力具有同质性。简言之，恶势力采用的对财产的暴力威胁手段，事实上只是一种软暴力手段，自然不具有暴力保障的属性。据此，对财产的暴力不包括暴力威胁。这种细化的司法判断习惯，是妥当的、合理的。( 2) 软暴力给被害人造成的心理强制效应，无疑会因为恶势力对财产的暴力行为而得到增强。即便恶势力所实施的故意毁坏财物和任意损毁、占用公私财物的行为已经构成犯罪，但与对人身的暴力相比，对财产的暴力给被害方造成的心理强制程度，以及被害人应对抉择的紧迫程度，都相对较弱，有一定差异。这种状况，一方面，取决于人身法益与财产法益基于“法益质”的比较，人身法益当然高于财产法益，或者财产法益当然低于人身法益。另一方面是因为，对财产的暴力手段实际具有的暴力程度，尤其是构成犯罪的暴力程度，依据刑法的规定，并不要求达到与对人身的暴力相等的程度。也就是说，依据有关违法犯罪的具体构成要件，对财产的暴力危害程度，低于对人身的暴力危害程度。( 3 ) 与在先的暴力不同，对财产的暴力与软暴力发生在同一时空中，这种暴力对软暴力具有现实的保障效应。预备的暴力只是可能的效应与软暴力的实施发生于同一时空，而对财产的暴力，是一种正在实施的且可能构成犯罪的暴力，它能够给被害人因软性恶害形成的心理强制起到进一步强化的作用，并且，这种增强心理强制的效应，也是行为人意图追求的。总之，本文以为，现场实施对财产的暴力，对恶势力同一时空下采用的软暴力手段具有强化心理强制的效应，应当认定为符合暴力保障的特征。

来源：《中国刑事法杂志》，2018年 第3期。

作者： 黄京平，中国人民大学法学院。