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龙宗智教授:论贿赂犯罪证据的客观化审查机制

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2018-08-06 12:38:08

摘 要:当前贿赂犯罪证据体系及审查机制的主观性较强,要求建立客观化的修补机制,以保障办案质量。人证印证事实,应当通过客体物事实、权钱交易基础事实、行为逻辑事实等,进行客观验证;“承诺受贿”(“约定受贿”)应以要约、承诺明确性、资金及交接安排、着手兑现等事实进行客观验证;对行为人特定话语涵义、财物占有状态等案件特定事实,应当按照客观标准解释,侦查笔录中当事人的主观解释仅为参考;证人出庭作证,使证言可视化,是对证言进行客观验证最重要的手段,为此须做出必要的制度安排,包括在审判阶段限制单方面庭下调查证人甚至直接采取强制措施等。不能孤立看待客观化验证的证伪效果,而应注意其对整体证据构造的影响;以客观化的经验法则为基础的主观性证明标准,在客观化验证中具有重要功能。

关键词:贿赂犯罪;刑事证据;审查机制;事实认定;客观性

以权钱交易为特征的贿赂犯罪,是职务犯罪主要的、典型的形态。此类犯罪是所谓“对合犯罪”,犯罪行为在行贿人、受贿人之间发生,且因其违法性而具有很强的隐蔽性,这就决定了行贿人与受贿人的供述,往往是定案的主要依据。由此形成职务犯罪证据体系主观性较强的特征。然而,证据体系及证据审查机制的主观化倾向,在缺乏修补机制的情况下,难以保障案件质量,难以充分实现客观公正。本文拟论证建立此类犯罪证据的客观化审查机制,望能籍此推动办案质量保障,促进反腐败斗争的健康发展。


一、建立客观化证据审查机制的必要性

对贿赂犯罪证据建立客观化审查机制,要求构建此类犯罪的客观化证据体系。这首先是因为此类案件证据构成的特点及证据缺陷。贿赂案件既为权钱交易的“对合犯罪”,又通常采取“一对一”的利益授受方式,因此形成贿赂犯罪常以行贿人、受贿人陈述为定案关键证据的特点。而行贿人、受贿人的陈述,作为人证,从有利证明而言,具有三个特点:一是证明直接。通过当事者和证人陈述,直接说明事实,使案件有关情况一目了然,无需借助推理等逻辑方法;二是内容重要。当事人与重要证人掌握犯罪要件事实的基本情况,其陈述对事实认定意义重大;三是普遍存在。任何一起案件都有当事人、都有证人,都能找到相当数量的人证,而其他类型的证据则视案件情况和取证能力而定,其存在均不如人证普遍。而贿赂案件的人证,尤其是当事人陈述,又具有特殊重要意义,理由已如上述。但在另一方面,人证的使用又需十分谨慎。因为人证与物证类证据比较,存在两个缺陷。一是主观性较强,客观性不足。不同角色立场、不同观察角度、不同认知和表达能力,可能影响甚至决定人证的形成,从而产生人证证明的所谓“罗生门现象”(1)。二是易变性较强,稳定性不够。同一人证,不同时期、不同取证条件或不同取证主体,可能形成不同的,甚至完全矛盾的人证,这也是常见现象。因此,如果完全依靠人证认定事实,缺乏客观验证机制,事实认定的客观性难以保证。
强调建立客观化证据审查机制,也是基于我国职务犯罪查处机制和证据应用的特点。我国职务犯罪查处机制和证据应用具有完全不同于国外制度的自身特点,尤其需要强调建立客观化的证据审查机制。一是职务犯罪大案要案查处,是党委纪律检查部门主导。由于纪检部门不是执法、司法机关,受制于党内规章制度而不直接受法律程序调节,刑事诉讼法的程序规定和保障措施并不适用于纪检程序。同时,由于党的领导地位以及纪检部门作为反腐败协调机关的特殊作用,司法机关对纪检程序中案件的突破、证据的获得、程序的展开实际上难以进行司法审查,只能通过对经过司法转换程序(职务犯罪侦查部门取证)所产生的证据进行实体性审查,以较为客观的证据审查机制,守住司法公正的底线;二是协助纪检部门查处案件同时担任部分职务犯罪案件实质性侦查功能的检察机关,同时具有法律监督机关的特殊法律地位。在职务犯罪案件查处过程中,检察机关的反贪部门与党的纪检机关之间存在密切协同关系,如派员协助、联合查办、继受巩固前期成果等等。这种密切关系,使检察机关的公诉部门和人民法院难以对程序问题及证据获得情况进行有效审查。而就检察机关直接发动并展开侦查的部分职务犯罪案件,由于检察机关既为承担侦查、公诉职能的办案机关,又是承担审判监督职能的法律监督机关,同时受“互相配合”原则与机制的制约,法院对此类案件办案程序及证据获得方式的审查也十分有限,也只能以证据的客观性审查,作为证据审查的基本方式。三是职务犯罪尤其是贿赂案件的人证应用,基本采用书面人证方式。一方面,庭前供述是定案的关键证据,而法庭上被告是否供述,如何供述则相对次要;另一方面,关键证人,如贿赂案件中的行贿人基本不出庭作证,而将其侦查阶段获取的书面证言作为定案依据。而众所周知,书面证言因其产生条件不确定,意思表达是否为证人真实意思不确定,且不能对原始人证进行有效的法庭质证,而被作为“传闻证据”,原则上不赋予其证据能力。但在我国刑事诉讼中,使用书面人证是常态,而证人出庭作证是例外,在贿赂案件中更是十分例外。书面证言的不确定及不可靠性,要求进一步加强证据客观性审查。
强调建立证据客观化审查机制,还是基于当前职务犯罪尤其是贿赂犯罪查处的现实情况及存在的问题。近年来,我国加强反腐败力度,取得了重大成效及良好的社会政治效果。但在这一过程中,由于查处权运用更多地依靠自律而非有效地程序控制,在一些层级和地区办理的案件中,就程序的展开、证据的取得、事实的认定,也出现了一些不容忽视的问题,有些问题还较为严重。(1)存在的问题,就证据制度分析,主要是为了取得办案成绩,使用各种方法获得认罪口供,并以不规范方式得到印证性证言,并据此定案。证据体系的主观性较强而客观性不足,忽略对人证印证事实乃至翻供翻证事实的客观验证。此外,定罪要件主观化、对特定事实趋向于作有利定罪的主观性解释,也是实践中常出现的问题。根据笔者的调研,职务犯罪尤其是贿赂犯罪案件的办案质量,当前已经成为我国刑事案件办案质量保障的突出问题乃至主要问题。
还需要指出的是,目前我国正在实施反腐败体制乃至政治体制的重要变革,国家监察委员会将统合反腐败资源,检察机关的职务犯罪侦查部门及职能将划归监察委。但根据中央改革方案及人大常委会的改革试点决定,监察委调查公职人员职务违法和职务犯罪,涉嫌职务犯罪的,移送检察机关依法提起公诉。其职务犯罪调查有权实施对人和对物的强制措施,如留置、搜查等,但不受刑事诉讼法侦查程序规范调整,公诉和审判主体均难以对其调查活动依据刑事诉讼法相关规范进行程序性审查,非法证据排除等证据审查规则亦将难以适用。另一方面,因系特殊调查程序,且由党政法合一的特殊主体实施,其获取有罪供述和指控证言的能力可谓特别强大。在这种情况下,建立客观化的证据审查机制,将成为维系案件质量保证实体公正的最后防线,其意义更为突出。
鉴于以上情况和问题,建立客观化证据审查机制,对于推动反腐败斗争的深入和健康发展,具有重要意义。
二、人证印证事实接受客观验证

印证,是指出自不同信息源的两个以上的证据,其信息内容相符合,彼此发生支持作用,由此形成稳定的证据结构,能够支撑事实认定。印证是我国刑事证明的基本方法,并由此形成了所谓“印证证明模式”。印证证明的意义,在于其本身符合认识规律,有利于实现事实认定的准确性。而且相对于单纯寻求心证的形成,探索内心“合理怀疑”的否存,它更为强调证据的外部关系,是较为客观的证明方法。在职务犯罪证明实践中,印证方法也是事实认定的基本方法。某一事实如缺乏印证,即使办案人员认为可信度较高,其内心较为确信,通常仍不能认定为证据确实充分,并据以定罪判刑。然而,贿赂罪证明对印证方法的应用,其特点是强调人证的印证,即“对合犯罪”双方陈述的一致。由于为避免留下踪迹,行受贿双方通常采用现金交接方式,此种情况下,为认定事实,就要求行受贿的缘由、时机、具体时间、地点、现金金额、面额、包装物等案件具体情节,双方的交待应当一致,实践中有大量案件就犯罪情节的印证甚至高度一致。在司法实践中,一旦获得此种印证,案件证明通常即告完成。相关的程序,如立案、逮捕、起诉、裁判等,即顺利推进,最终以有罪判决终结刑事诉讼。
然而贿赂犯罪中运用印证方法,由于印证主要在“对合人证”之间发生,因此具有“主观性印证”特点。而此种主观性印证的质量,主要取决于参与印证的人证本身的品质。尤其是看人证是否存在人为扭曲的情况。因此人证品质主要取决于人证取得方法的合法性与适当性。古人称,“捶楚之下何求而不可得”,我国近年来纠正冤假错案的实践教训也说明,采用刑讯逼供等非法方法获取人证,尤其是获取口供,是出现冤假错案第一位的原因。由于大力整治,近年来我国刑事司法中的刑讯逼供应当说已有明显抑制,然而,各种变相刑讯逼供,如疲劳审讯乃至肉体与精神折磨,以及不适当地实施威胁、引诱和欺骗,或将各种不合法、不适当的方法交叉适用产生叠加效应等,仍然是犯罪侦查中值得注意的问题。(1)尤其在职务犯罪查处中,由于前述权力制约不足、程序控制不足,而部分办案人员好大喜功,追求破案心切的情况下,这种不合法、不适当地使用侦讯手段的问题较为突出,部分案件人证质量堪忧。办案实践中,人证高度印证,甚至多年前发生的事实细节一致等人为操作迹象时有出现,将一方陈述以“块处理”的方式复制、粘贴,作为另一方陈述内容的现象时有出现,尤其是印证事实与已查明或不证自明的客观事实相矛盾,与客观证据相矛盾的情况时有出现。这种过度依赖人证印证为定罪依据的实践做法,已经引起反思甚至批评[1]。
保障人证印证质量的一种重要方法,是界定非法取证并排除以非法方法获取的证据。但在我国目前条件下,非法证据排除规则推行举步维艰,而在职务犯罪中,更缺乏实施条件,无论是检察机关还是法院,实际上都难以实施这一规则。而保障事实认定质量的基本方法,只能是建立证据客观性审查机制,不以证据能力是否具备,而以证明标准能否达到,来守住司法公正的底线。
为此,需要对人证印证的事实,进行证据客观性验证。主要方法如:其一,对客体物事实进行验证。如果行、受贿数额巨大,那么,现金或者有价值物品的来源如何应当查证有据;受贿后的赃款、赃物去向也应当查证落实。应当对嫌疑人财产状况进行核实,如果贿赂来源不明、去向不清,嫌疑人及其家庭的财产反常情况也未查出,人证印证事实将不能得到客观验证而对其真实性产生合理怀疑。值得注意的是,实践中以客体物事实佐证贿赂犯罪的主要证据,也是常用的贿赂案件证明方法。但在一些证据缺乏客观性的案件中,常出现人为制造客体物来源等情况。如让行贿人指明过去某一笔或几笔开支中,包含涉案财物,但举证的财务支出书证似是而非,可做不同解释。而且常出现因时间、金额等矛盾,多次变更涉案财物账务来源的情况。一旦有这些情况,司法人员即应加强证据客观性审查,防止以人为制造的证据作为定案依据的情况发生。
其二,以权钱交易的客观可能性与必要性事实进行验证。这种验证在实践中包括多种具体方法。如:1.对价性验证。实践中不时能看到一种情况:巨额贿赂有对合人证印证证明,但就当时的客观情况分析,缺乏请托事项需求,这也是人证印证事实不能经受客观事实验证的一个表征。因为贿赂是一种“权钱交易”,而交易的基本特性是对价性。即给付和获得具有一种相对的平衡。这种对价性除物质因素的考量外,还有法律风险也应计入。因为近一些年来,国家开展打击权钱交易包括商业贿赂等反腐败斗争,贿赂行为的违法性和法律风险性已成为社会普遍认知,当然也是行贿嫌疑人考量的一个因素。如无重要请托事项(例如只是过年、节的礼节性红包),或者请托事项是官员必须履行而无自由裁量的职责范围,行贿人冒法律风险进行巨额行贿的必要性与可能性未能证实,人证印证事实的真实性即可能生发合理怀疑。
2.行贿主体及能力验证。行贿人缺乏行贿能力,包括当时的财产难以支付贿金。或行贿当事人无权自行支配涉案财产,如行贿当事人只是职业经理人,无权决定只有企业实际控制人才能决定的事项。
3.受贿主体及能力验证。如受贿人不是解决相关事项的负责人或主要负责人,对其贿赂并不能解决请托的事项。①等等。当然,在这些事实验证分析过程中,也要注意一些特殊的因素,如有的行贿人财力较雄厚,对可能今后用得上的人“感情投资”,其礼节性财物给予可能高于一般数额;信息不对称,行贿人误以为受贿人能够利用职务解决问题,出现所谓“端着猪头走错了庙门”现象等。注意经验法则运用中的特殊因素影响,可防止个别贿赂犯罪逃避惩治。
此外,还有其他一些验证方法。如以嫌疑人多次处理同类情况的客观事实,总结其行为逻辑和行为特征,对人证印证事实进行验证。人是理性的存在物,职务犯罪的当事人更应属于会斟酌自身利益和风险的“理性之人”,他在长期生活与工作中形成特定的行为逻辑和规律,其行为也必然受制于其内在规定性。例如,虽然钱是好东西,人人有需求,官员亦同,但有的官员计算机会成本,顾虑法律风险,只违纪不犯罪(如利用工作方便伙同他人做生意但不受贿,包括一起开公司时一定要投钱进去而不接收“干股”等),在长期处理类似问题的过程中,形成特定行为逻辑,虽然其中有的人可能因一时利欲熏心或法律界限模糊守不住底线,但如无特殊缘由,秉承此种逻辑行事的多数人,不会打破自身逻辑而莽撞从事法律风险很大的职务犯罪行为。因此,对人证印证事实以相关事实体现出的当事人行为逻辑进行检验,也是验证人证印证事实客观性的一种辅助方法。
三、“承诺受贿”的客观化证明

近年来的职务犯罪案件办理,出现了一种新的现象,即有相当一部分案件或案件中的部分涉嫌犯罪事实,系所谓“承诺受贿”,或称“约定受贿”。(2)此类案件并无财物交接,但从案件证据,主要是由“对合人证”反映,行贿人有行贿意思表示,受贿人亦有受贿承诺。“承诺受贿”,如果没有财物交接,可能作为“受贿未遂”追究刑事责任,但其前提是认定受贿已经构成。
承诺受贿,是以言辞表达形成的受贿犯罪。此类行为追究如果缺乏客观依据,很容易形成受贿犯罪惩治上的主观随意性。因为“欲加之罪,何患无辞”。而在生活实践中,言辞表达可能体现丰富的内容。就言辞要约者而言,有的是真心贿赂,有的是半心半意,有的则仅系客套话。而就言辞承诺者方面,有的的确利欲熏心真实承诺,有的则属虚应故事,并无真实受贿意图。还有的“有贼心无贼胆”,钱是好东西,谁都想要,但收钱有风险,真给不敢要,不会要。办案人员应当区别情况予以处理。应当坚持的一项基本原则,就是“实事求是,客观公正”。所谓“实事求是”是指尊重事实,不人为拔高;所谓“客观公正”,就是坚持事实认定的客观性原则———要约和承诺,须有客观凭据,用以证明双方的真实意图,并籍此证明受贿人的主观意图和客观行为,已经具有确定性,已达到应予刑事处罚的程度,从而保证公正司法。对承诺受贿作客观评价,主要应当注意以下因素:
一是要约、承诺是否明确、具体。行贿、受贿双方的要约和承诺应当表意明确,没有歧义。而且这种明确性及真实意思表示应当体现为明确的数额,具体的行、受贿计划。如贿金的交付方式、交付时间、保障措施等具体的言辞内容。由此而证明行、受贿的真实意思,不属于仅仅“说说而已”。
二是行、受贿是否有实际准备和实际安排。即以贿金的准备情况、保证贿赂给付的具体措施,如资金的专门存放等,体现双方行受贿意思表示的真实性。有的案件,在所谓约定受贿后,在相当时间内,再无任何客观行为体现这种“约定”,甚至也无任何言辞延续这种“约定”,如欲认定“承诺受贿”,显然缺乏客观依据。
三是达成约定后,是否部分兑现约定。在可兑现约定贿赂的情况下,是否部分兑现约定,也是一项重要的客观性审查指标。中纪委网站刊登了一案例,基本案情是:承揽某工程的张某某和沈某某,商定并提出将工程预期利润的百分之十,即计100万元送给负责的国家工作人员郭、全二人,郭、全表示同意。为掩人耳目,郭、全二人商定待离职后再收取上述款项。之后为防止约定贿赂款落空,郭、全二人商定可先少拿一部分,待离职后再拿其余部分。2005年8月,郭、全二人以借款名义向张某某支取30万元用于购房。案发时,该工程尚未完工。对此案中尚未兑现的70万元是否构成犯罪,有不同意见,该案例分析文章的意见是构成受贿。其重要理由之一,是二人已经“以借款为名,共同收受30万元”。“其余70万元未能按约收取,是因为工程未完工和案发等个人意志以外的原因。”(1)我们可以循此案例分析意见的思路,将可能兑现部分约定的情况下是否兑现,作为验证约定受贿真实性与确定性的重要根据。(2)
除以上客观性审查因素外,还应注意审查约定受贿的基础和背景,看其有没有权钱交易的基础及现实可能性。同时还可考察同类事实所体现的当事人行为逻辑。如某一起约定受贿的疑难案件,嫌疑人被控有多起约定受贿事实,但在可兑现的情况下,没有发现一起兑现承诺的情况。这一事实,不支持受贿约定系当事人双方尤其是受贿一方的真实意思表示。
四、对案件特定事实的客观解释

贿赂案件中的事实认定,有时会涉及对特定话语或特定行为的解释问题,而这种解释,可以区分为当事人的主观解释,及依据相对客观的标准所做的客观解释。解释方法使用不当,也会产生错误定罪效果。以下分别举例说明。
一是对案件中特定言辞含义的解释。一起涉嫌收受干股的案件,副市长某甲与商人某乙商量,共同出资设立一家投资公司,投资项目牟利。其中某甲占25%股份(他人代持股)。后因某甲不能筹够所需资本金,即告诉某乙,自己25%的股份,一时拿不出那么多钱投入。后者称“领导你不拿钱,我也认你的股份”;某甲回应:“谢谢老兄,再说吧”。后来,二人再未谈过此事。一年后,因反腐败斗争深入推进,某甲告诉某乙,自己的股份份额放弃,该公司算某乙自己的,某乙同意。对该案事实,各方没有争议。争议点是如何解释双方的对话,关键是怎样解读某甲回话的含义。侦查部门的意见是,某甲与某乙在侦查过程中,均承认,“谢谢老兄,再说吧,”就意味着某甲同意了收受干股。并以侦查阶段对二人的讯问笔录作为根据。但某甲和某乙在审判中均不认为当时的对话表达了同意收受的意思,称侦查阶段的某些供述笔录不是其真实意思表示。
二是对案件特定行为事实的解释。例如一起受贿案件,行贿人张某欲送局长王某200万元,因数额巨大,王某当时不敢收。张某后说,这笔钱我已交到我的一个朋友处,你需要就找他拿,并告诉了联系方式。王某未拒绝,但一直未索要此款。后因反腐败斗争深入开展,张某担心自己被查,将该款又让朋友转回其个人账户。王某后被反贪部门认定受贿,且系既遂,其主要根据是,侦查阶段王某供述称:“钱放在张的朋友手中,就等于给到我手上了。”而张某也有类似供述。
笔者认为,以上两起案件,均属以当事人主观解释代替客观标准,不符合事实认定的客观性原则。第一件案例,对言辞的含义进行解释,可以将当事人的陈述作为一项解释考量因素,但更应当注意客观的标准,即其一,对言辞词义的文本解释。“再说”的词义是“今后再说”的意思,词义本身不含承诺;其二,对言辞的社会运用,即约定俗成的言辞理解。社会生活中,“再说”,可以作“暂不确定,今后再议”的理解。有时,也可以作为推托和婉拒的一种表示。如男士求爱,女士回答“再说吧”,可能二人之间就“没戏”。其三,特定语境下的理解。在特定语境之下,即使有像“再说吧”这种推托性语言,也不排除其受贿可能。这种推托语言可能是一种客套话,甚至是一种自我保护。但此种情况下认定受贿,必须伴有其他接受贿赂的行为或言辞,而不能将这种推托性语言本身作为承诺受贿的意思表示。
而对第二件案例,行、受贿的行为形态,只能遵循财产占有、控制的客观标准:如果王某已经实际控制该财产,则受贿既遂;如果在需要财产交付的情况下(如系关系密切的人则可能不需要财产交付),财产未完成交付即控制权转移,则不能认定受贿既遂。如果双方已经着手实施贿赂犯罪(如协商后转移资金等),可以认定受贿未遂。也就是说,事实认定,应当以涉案事实的客观状态和法律标准为判定依据,至于相关人员的主观解释,只应作为一种判定的参考因素。
五、对证言的法庭验证

让有争议的,对定罪量刑有重要影响的证人出庭作证,是对证言进行验证的最佳方式。也是“审判为中心”和“庭审实质化”的重要举措。在证言极具争议的情况下,不让证人出庭,而靠庭前侦查人员制作的书面证言定案,程序上是极不公正的,实体上也是导致冤假错案的重要原因。
从检验证据的角度看,证人出庭作证的首要意义,是使作证可视化。人证出现于法庭,可以使裁判者确切了解其意思表示的内容,以及如何表达这些内容,从而既能了解证人证言的实际内容,又能对证人察言观色,辨别其证言的真伪。证人出庭作证的另一个意义,是使质证能够实现。即能够通过交叉询问和法官直接发问,以质疑与反质疑的方式,通过对细节的推敲,使证言受到有效质证,从而使其真实性与证明作用得到验证。
然而,在“庭审实质化”推进过程中,最大的难点,是让职务犯罪案件的证人出庭作证。(1)这类案件证人出庭较之其他类案件往往更为容易,因为,证人往往也是违法之一方,在办案机关的掌控之中,而且通常不存在交通不便与出庭补偿及作证保护等出庭障碍。笔者积多年经验和司法观察,认为这类案件证人不出庭的根本原因,是案件经不起检验,有些案件或案件中的有些事实是“做”出来的。有人说,贿赂案件关键证据是人证,证人到法庭上容易翻供,可能影响事实认定,妨碍惩治腐败。但从实证的角度看,从庭审实质化的试点经验看,在严肃的法庭空间中,在法律责任的威胁下,除了某些有重大利害关系的证人和素质很低的证人,说假话的证人不多。而且就是证人说假话,也可以通过庭审质证机制予以鉴别。一个有经验的法官通常能够判断证言的真伪,证人出庭就是向法官提供检验证言、认定事实的较好条件。而且,按照现行刑事证据制度,即使证人改变证言,也不必然导致推翻指控事实,如果原指控证据相互印证,而且由全案证据综合认定,能够排除合理怀疑,同样可以对被告定罪处刑。(1)我们让法官判案并对案件结果负责,以证言作为关键证据,但在证言发生争议的情况下却不给法官一个辨别真伪机会,这对法官是否不公平?不让被告人面对指控自己的证人进行质证,对被告是否不公平?(2)职务犯罪被告人大都在体制内多年,为国家做了一定贡献,在他受到犯罪指控时,要求澄清某些问题,包括要求证人出庭质证,满足其基本要求,保证此类案件的庭审实质化,是实现审判正当性和有效性的当为之举。
为了保证证人出庭,并将法庭作为检验证据,认定事实的中心,就证人出庭作证问题,应当注意三个问题:
一是应当按照新的规定,把握证人出庭条件,提高出庭作证率。为推进以审判为中心诉讼制度改革,实现庭审实质化,“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(法发[2016]18号文)第12条规定,“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则。落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度,提高出庭作证率。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的,证人应当出庭作证。”这一规定,对证人出庭问题,较之刑事诉讼法的有关规定做了进一步要求。即将刑事诉讼法第187条所规定的控方或辩方“有异议”、该证言对定罪量刑“有重大影响”,以及“人民法院认为证人有必要出庭作证”三项条件,合并为控方或辩方“有异议”,“人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”两项条件。意在抑制人民法院在证人出庭斟酌上的随意性。这一新的规定,是通过解释法律,对相关法律条款做出更为严格的执行要求,以保证证人出庭作证的“应出尽出”。在职务犯罪审判中,应当按照这一新的规定,来理解和执行刑事诉讼法第187条关于证人出庭作证的规定,推进职务犯罪案件的庭审实质化。(3)
二是在审判阶段,应当原则禁止采用庭下获取书面证言并向法庭提交的方式提供证言。在司法实践中,有的侦查、控诉机关,对提供了不同于侦查阶段证言的新的证言的证人,或者对于一些需要进一步调查的证人,在案件已经开庭后,又单方面向证人进行庭下调查,获取其书面证言,然后向法庭提供。控诉方在审判阶段对证人进行单方面庭下调查,常常是为了避免证人出庭作证并接受质证。因为证人在庭下,其作证行为侦控机关可控;而在庭上,其作证也许不可控。这种在审判阶段于庭下单方面获取证言做法,虽然在实践中时有发生,但其既违背刑事诉讼法基本法理,又违背“审判为中心”及“庭审实质化”的改革精神。因为,如证人证言对定罪量刑有重要影响,且控辩一方对证言有异议,依法应当让证人出庭作证;如果已经出庭作证,也只能因需要核实证据而再次传召其出庭作证。而不能以庭下单方面调查获取的笔录否定法庭作证证言。我国刑事诉讼,虽然因为实行“诉讼阶段论”,而允许侦查机关在审判前调查获取证人书面证言并装入诉讼案卷,但在审判阶段,只有法庭才应是证人作证的有效空间。刑事诉讼法第191条所规定的法官庭外职权调查,列举了勘验、检查、鉴定等调查措施,并不包括庭外询问证人。(1)明确显示了在审判阶段,应以法庭为证人调查空间的立法意图。如果允许审判阶段庭下单方面调查证人,除了容易扭曲证言外,还无法对证人进行有效质证,庭审因之而虚化,审判的中心地位也因之受到冲击。
禁止审判阶段单方面庭下调查证人是一项审判原则,但是该项原则可以有一种例外,即为了支持辩方或控方对证人证言的异议是有根据的,经证人同意进行庭下调查,并将调查笔录作为提请法庭传唤证人出庭的根据。但该笔录不能作为定案依据。
三是在审判阶段,应当严禁侦控机关不经法庭同意对拟出庭证人和已出庭证人采取强制措施,以羁押等方式防止其出庭或压迫证人改变庭审证言,同时严禁侦控机关以传讯方式强制证人庭下作证。否则,系藐视法庭权威,妨碍“以审判为中心”,同时严重破坏审判阶段控辩平衡的行为。如果发现足以立案的伪证嫌疑,因为该嫌疑人已经成为法院的证人,是法院审判证据体系的构成部分,因此必须得到法院同意,才能强制传唤讯问或采取拘留等强制措施。侦控机关在审判阶段,无视审判权威乃至审判需要,对证人采取强制措施以逼迫其改变证言的问题,是我国刑事诉讼机制不协调,程序正当性阙如的一个老问题。在推进“审判为中心”的诉讼制度改革过程中,应当切实解决这个问题。
六、客观化验证结果的证明效用

司法实践中,某些案件,可能出现部分贿赂犯罪事实经客观验证,被证明不成立的情况。这种证伪事实,对案件中的其他指控事实有何种影响,是裁判者需要应对的一个事实判断问题。例如,被告承认某些受贿事实,且有行贿人证词予以印证,但经深入调查或辩方举证,发现该款是应上交单位的款项且已向单位缴纳,或者行贿款项已经由多人证明当即退回,或者经查行贿人当时根本无力拿出用于行贿的巨额资金等。经客观验证,有关指控事实可能被否定。但这一否定评价,是仅仅影响客观验证的事实,还是对本案其他事实的认定产生波及性影响,这是事实认定中需要判断的一个问题。而在当前的司法实践中,法院常采用一种分别判断的方式:对那些经客观验证缺乏必要的证据支持或业已证伪的事实予以否定,但就其他缺乏客观证据予以证伪的事实,仍然依据相互印证的口供和证言作了认定。
区别对待———对经不起客观验证的指控事实予以否定,但对其余指控事实予以认定的事实判定方式,有一定的合理根据。从价值追求看,它既满足了惩治腐败犯罪的要求,又防止了出现冤错;从证据判断方法论,它也符合根据证据是否确实充分,区别情况进行事实判断的证据裁判原则。而从实际情况看,部分指控事实证伪,也不意味其余指控事实虚假。因为,这种证伪可能是因嫌疑人、被告人记忆错误,甚至故意混淆事实、扰乱视听,以假乱真,以逃避打击。而侦查人员以假为真,再收集印证证言,最后虽经客观验证而证伪,但并不能由此推断被告人的有罪供认均为虚假。
然而,我们也应当注意防止另外一种判断误区:将数个指控事实的支撑证据所形成的全案证据构造割裂,孤立判断不同指控事实的证据构成,忽略全案证据构造内部的有机联系,因此未能注意部分指控事实证伪对其余事实认定的影响。
部分指控事实经客观验证真伪,说明了一个事实:即使被告人没有从事指控的职务犯罪,也能获得其支持指控的有罪供述;即使相对的证人没有实施贿赂行为,也能获得其与被告人供述相印证的指控证言。那么,对该案侦查取证方法的合法性可能产生合理怀疑。因为让一个没有犯罪的人承认犯罪事实,如果没有刑讯逼供、变相刑讯逼供,以及威胁引诱欺骗等非法的取证方法为依托是难以实现的,其间还往往不可避免地伴随采用“指供”、“引供”等直接导致虚假口供的讯问方法。而对证人处获得虚假的印证证言,没有威胁、指供等非法的方法也是难以达到目的的。而对人证取证方法合法性的合理怀疑,将对其余指控证据的真实性可能产生某种程度的合理怀疑,除非这类指控事实经客观验证属实,从而排除对取证合法性及证据真实性的合理怀疑。
笔者曾经评介“证据构造论”的证据分析理论[2],该分析理论强调证据构造内部各证据群的有机联系,包括某些重要证据证伪,可能影响其他证据真实性判断。证据构造的内在逻辑关系,应当根据案件证据体系的具体情况予以判断,但以联系而非孤立地认识方法,分析证据构造,是符合辩证法及事实判断规律,且符合司法实践需求的适当方法,有利于保证职务犯罪案件的办案质量。


七、在贿赂犯罪的客观化验证中主观性证明标准的作用

所谓主观性证明标准,指刑事诉讼法所规定的“排除合理怀疑”的解释标准。在长期的司法实践中,“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,重视证据间的相互印证,是强调证据的“外部性”而非证据审查人员“内省性”的证明评判标准和方法。与之不同,“排除合理怀疑”,则着眼于证据审查者的内心感受,强调“主观心证”即“内心确信”的形成,而且因其证伪论视角和质疑及反思特征,具有防止冤错的人权保护功能。(1)
在对主观性证据进行客观化验证的过程中,强调主观性证明标准的作用,似乎是一种悖论。但解释之下,应可理解。因为贿赂犯罪依靠人证建立的证据体系,虽以外部印证性而貌似客观,但是由于其证据基础是口供和证言这类主观性证据,而人证的印证内容总是可以通过人的操作而获得,因此,单纯依靠人证印证认定案件事实,使证明体系实具较强的主观性。反之,“排除合理怀疑”、建立“内心确信”虽着眼于人的主观认识状态,但其方法是“综合全案事实证据”,而不限于其中的印证性主观证据;其判断基础是“经验法则”,而经验法则以社会生活的客观规律为基础,是人们普遍性社会经验的总结。因此在证据判断中,使用“排除合理怀疑”证据标准及判断方法,正是弥补单纯依靠主观证据印证导致客观性不足缺陷的重要路径。而且在证据判断的证实性分析基础上,加上一重“排除合理怀疑”的证伪性检验,无疑对于防止冤错,保障人权具有积极效用。
以上分析,实已说明“排除合理怀疑”的标准与方法在贿赂犯罪中证明中适用的基本路径。即其一,综观式证据分析。即不仅观察主要人证是否相互印证,还要综合全案证据,分析判断印证的事实能否成立,是否存在不能合理解释、难以有效解决的矛盾和疑点。也就是判断被主要人证印证的事实,是否合理地镶嵌于整体的事实构造。
其二,经验法则的运用。经验法则是指依靠判断者的经验来判断证据和事实真伪的证据判断原则,同时经验法则也是指据以判断证据事实的具有规律性的经验内容。这些经验内容有的属于科学规律,也的属于社会生活中的常理、常情与常识。“法律的生命,不在于逻辑,而在于经验”,经验法则是证据判断最根本的方法和依据,也是在贿赂案件的证据事实判断中,保持基本理性,尊重客观事实最基本的方法。
其三,证伪性证据分析方法的使用。证伪性证据分析方法,即疑点(合理怀疑)发现与检验的方法。我们长期实行的确实充分的证据标准,强调证据体系的“建构性”,有时可能忽略对证据与事实的质疑。由于中国刑事司法由“配合制约”原则形塑的线形结构和一体化特征,以及侦查中心的影响,对通过侦查已经形成的证据体系,检察和审判常常是持“善意的理解”,信任多而质疑较少,重建构而轻解构,导致了某些案件的冤错。采用“排除合理怀疑”证伪性思维方法,就是要求调整我们的证据思维,即在注重确信和建构的同时,重视合理的解构与质疑,从而通过多元和多向度思维,提高事实认定的质量。

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