张世金，刑法学硕士，高级合伙人，安徽金亚太律师事务所刑辩分所主任，安徽金亚太律师事务所刑事业务中心主任，第七届全国十大无罪辩护经典案例获得者。专注职务犯罪辩护，办理多起重大厅级干部职务犯罪案件。

 

       葛瑞，安徽大学法学硕士，安徽金亚太律师事务所实习律师，参与办理多起重大职务犯罪案件。
 
       摘要：约定、代持型受贿是反腐败高压态势下衍生的新型职务犯罪类型，目前司法实务对这类案件的认定标准和裁判尺度仍然比较模糊。对此，辩护人可以构建递进式辩护策略。首先，在受托人未实际取得、控制财物的情形下，以受贿罪实行行为是收受财物为由开展无罪辩护。其次，若无罪辩护不能成立，可以贿赂款物未实际给付、贿赂物尚未成型为由，主张行为构成犯罪预备。再次，若受托人未实际取得财物，应当审查未取得财物的原因是自动放弃还是意志以外的原因，区分犯罪中止与未遂。最后，审查受托人对财物是否具有实际控制力，没有实际控制力的，可以主张犯罪未遂。

       关键词：约定型受贿；代持型受贿；刑事辩护；犯罪形态
 
       在受贿犯罪司法实务处理中，约定、代持型受贿案件已然成为高发的疑难职务犯罪案件类型。此类案件共性为行受贿双方达成财物收受合意，但涉案财物未实际交付或由行贿人、第三人代为保管。司法实践中，各地法院对此类案件的裁判尺度尚不统一，法律认定边界较为模糊，这给刑事辩护工作带来了较大的难度。

       为精准把控此类案件的辩护要点，本文立足于刑事辩护实操视角，结合现行司法解释、生效判例及刑法理论，分类归纳无罪、犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂四大辩护要点，主张构建递进式辩护策略，为辩护人办理同类受贿案件提供具有实操性、贴近司法裁判标准的参考。

       一、无罪

       针对在职时为请托人谋取利益并约定离职后收受财物的，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”根据这一规定，事先约定贿赂，在离职后收受的，必须同时具备谋取利益、事先约定、离职后收受财物这三个要件，否则不能以受贿论处。

       司法实务中，通常是国家工作人员在职期间为请托人谋取利益，与请托人约定离职后收受财物，但在离职前案发或离职后并未实际收受和控制财物，根据《意见》这种情况不构成犯罪。

       例如，在姚某贵受贿案中，雅安市中级人民法院认定卢某某向姚某贵承诺待其不担任国家公职人员后或者在姚某贵急需用钱时给付160万元系受贿未遂，而二审法院四川省高级人民法院认为原判认定受贿（未遂）不当，应予纠正，其在（2013）川刑终字第391号刑事判决书中指出：“关于收受卢某某185万元，其中有160万元约定待姚某贵不再担任国家公职人员或急需用钱时再给予的问题。经查，行贿人卢某某与被告人姚某贵事前虽有约定，姚某贵也利用其职务便利为卢某某谋取了利益，但姚未实际收受或控制就已经案发，且在案证据证实该款项仅属于卢某某对姚某贵的承诺，并未以任何形式单独存放。根据2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条、第九条的规定。本院认为，原判认定该160万元系受贿（未遂）的证据不足，不应计入姚某贵受贿的总数额”。

       在李某然受贿案中，请托人陶某2告诉受托人李某然，其帮李某然入股的120万元入股金已产生8万元红利，并问怎样交给李某然，李某然表示现在自己没有什么地方要用钱，等其以后离开湘阴或是家里需要钱时再说。岳阳市中级人民法院（2017）湘06刑终317号刑事裁定书认定：“未实际收受120万元，此后针对这120万元及所谓的‘入股分红’8万元约定待离开湘阴任职或在长沙买房时再联系请托人陶某2。依据《最高人民法院 最高人民检察院〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第十条关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题中‘国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处’，此条离职前约定和离职后收受是两个并列的入罪条件，本案中请托人与受托人对128万元虽有约定，但不具备‘且离职后收受’的情况，故依法不以受贿犯罪进行评价”。

       虽然姚某贵、李某然在职期间为请托人谋取利益，并与请托人达成离职后收受财物的约定，但是两起案件均在离职前案发，姚某贵、李某然没有实际收受和控制财物，不满足《意见》关于离职后收受的条件，不能以受贿罪论处。

       针对上述无罪案例，需要从法理上分析利用职务之便谋取利益与约定离职后收受财物两个行为的法律性质，并阐释《意见》为何在同时具备该两项行为的前提下，仍以离职后收受财物作为构成受贿罪的必备要件。

       第一，从刑法理论上说，受贿罪的实行行为是收受财物，利用职务便利为他人谋取利益不属于受贿罪的实行行为，只能认为是为受贿犯罪创造条件的行为。著名刑法学家陈兴良教授在《约定型受贿的刑法教义学分析》一文中也支持这一观点：“其中，利用职务上的便利是收受财物的前提条件，而为他人谋取利益则是主观违法要素。也就是说，对于受贿罪构成来说，要求国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的意图，但并不要求在客观上实施为他人谋取利益的行为。”因此，从构成要件的角度来说，受贿罪的着手是开始收受财物，如果没有开始收受财物则只能按照无罪或者未完成形态处理。《意见》也持这一观点。

       第二，在上述案例中，法院认为姚某贵、李某然约定离职后收受财物属于犯意流露，中央纪委国家监委第十三审查调查室王爱平在《仅约定但尚未取得财物行为如何认定》一文中支持这一观点，其中提到：“从法理上来讲，这种‘沟通约定’的本质与普通刑事犯罪的犯意形成更接近，即使更进一步，也仅仅符合刑法中‘为犯罪制造条件’的情形，属于贿赂犯罪的预备犯……‘两高’2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定‘国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处’。根据该规定，国家工作人员完成谋利事项并约定离职后收受财物的，只有实行了‘离职后收受的’，才构成受贿犯罪……可见，据此司法解释，对于国家工作人员和请托人单纯约定给予财物但尚未实施收受财物行为的，一般不宜认定为受贿犯罪成立，包括以预备犯进行定罪处罚。”我国学者将离职后收受财物的规定推广适用于其他各类约定受贿的情形，指出无论是“离职后”还是约定其他收受财物的条件，本质上并无区别，因而即便达成贿赂合意且谋利事项已经完成，只要没有实际收受财物的行为，都不宜认定为受贿罪成立，包括以预备犯进行定罪处罚。

       值得注意的是，四川省高级人民法院在姚某贵受贿案判决书中还援引了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条，其规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”四川省高级人民法院的逻辑在于举重以明轻，如果受贿人收受财物后及时退还或者上交可以不按照受贿论处，那么受贿人没有实际收受和控制财物的显然情节更轻，更不应当按照受贿论处。

       实际上，由于对受贿罪的实行行为和保护法益的不同解读，司法实务中也存在另一观点，认为行受贿双方达成贿赂合意即为着手。这种观点认为受贿罪是复合行为犯，职务行为与收受财物行为的结合共同决定了受贿罪的不法本质，因而其实行行为是权钱交易，而非单纯的“收财”行为。该观点认为受贿罪的保护法益不是单纯的财产亦不是单纯的国家工作人员渎职行为，而是国家工作人员职务行为的不可收买性。当权钱交易的合意形成的时候，不可收买性已经开始遭受现实的侵害，因而只要约定贿赂就属于着手。该观点导致司法实务中出现“约定即着手、案发即未遂”的机械判定逻辑，造成受贿未遂形态处罚的扩大化，明显增加了辩护难度。

       例如，在陈某雅受贿案中，新余市中级人民法院（2016）赣05刑终85号刑事判决书认定：“关于上诉人陈某雅答应收取的任一某10万元干股应如何认定的问题。本院认为，陈某雅与任一某就收、送该10万元干股已达成合意，并在此之后的结算中均无异议，但直至本案案发，该10万元干股既未办理有关股权变更、转让等手续，任一某亦未向陈某雅支付任何分红，故陈某雅对该10万元虽有受贿之故意，但因其意志之外的原因而尚未实际支配、占有，应以犯罪未遂论处。”法院认为即便陈某雅没有实际收受干股，而只要达成贿赂合意就已经超出了犯意流露，可以评价为受贿的客观行为。

       针对司法实践中的这种观点，辩护人可以从以下几个方面推进辩护工作：

       第一，提出行受贿合意并未对受贿罪的保护法益造成现实紧迫的危险，单纯的约定并非着手，仅是犯意流露。辩护人可以审查“谋利”“收财”是否具体、明确，是否具有可操作性。如果请托人笼统地表达“今后关照”等抽象请托，因其不具有收受财物对价的性质，仍未超出犯意流露的范围。如果国家工作人员收受的财物不属于物质性利益，且没有超出日常人情往来，也不应当按照受贿论处。

       第二，审查行贿人是否具备履约能力。如果根据行贿人的资金状况不具备支付贿款的能力，或者行贿人作出虚假承诺，显然无法认定双方达成收送贿赂的合意。例如，成都市中级人民法院（2014）成刑初字第209号平某受贿案判决认为：“二人对送出或收受干股均系口头意思表示，并未着手实施，柳某某是否实际将股份送给平某或给予红利，具有极大的不确定性，不能排除柳某某可能不再赠送股份或平某拒绝收受的合理怀疑，故该笔指控不能成立，本院不予认定。”

       第三，审查行贿人对约定财物的保管和处置情况。如果行贿人将承诺给予的财物予以专门保管和处置，那么表明该约定具有较大程度的实现可能。在姚某贵受贿案中，法院认为无罪的依据之一便是贿款未以任何形式单独存放，法院对姚某贵合意的真实性、确定性提出怀疑。在李某然受贿案中，请托人陶某2主动将全部贿款投入到其船上入股，与自己的财产混同使用，而没有单独地保管和存放。  

       第四，审查双方“沟通”过后的客观行为。如果一方虚与委蛇，虚假承诺，或者受托人表态不明确，后续较长时间没有过问和收受财物的，可以否定具有贿赂合意。

       第五，审查受贿人职权对行贿人的制约程度。如果国家工作人员岗位调整、退休或离职，其职权、地位对请托人丧失制约与影响，请托人不愿继续履行约定的，双方此前达成的贿赂合意即归于消灭。

       二、犯罪预备

       司法实务中，行受贿人达成贿赂合意后，如果存在以下两种情况，可能认定为犯罪预备。

       第一，受托人已经完成谋利，尚未收受财物的。例如，在侯某成受贿案中，侯某成利用负责项目招标工作的职务之便，要求南水北调办公室评标专家组时任组长单某在技术评标环节给予四家企业高评分，先后多次收受该四家企业贿赂。其中，侯某成通过代持人谢某收受千秋公司196万元，因该款项已经实际给付谢某且侯某成可以随时取走，故法院认定为既遂，而对于国统公司、河山公司通知谢某，让谢某从本公司与谢某公司的正常商业往来中扣除300万元作为好处费，因国统公司、河山公司未实际给付，谢某也未扣除，法院认定为犯罪预备。河北省平乡县人民法院（2017）冀0532刑初32号刑事判决书裁判理由：“关于国统公司及河山公司答应给侯某成的好处费300万元，因该款项称是让天津银龙预应力材料股份有限公司与该两公司的财务往来中扣除，但该款项一直未实际给付，也未从公司之间的财务往来中扣除，应认定为犯罪预备。”法院的裁判思路是，受托人侯某成与代持人谢某没有实际取得财物，行贿人也没有实际给付财物，不能认为侯某成已经着手实施犯罪，因而只能是无罪或犯罪预备。虽然没有实际给付，但是根据代持人谢某与行贿人的证言，双方已就财物收受方式达成合意，该行为属于为犯罪制造条件的预备阶段，故法院认定为犯罪预备。

       部分实务观点和理论学说也支持这一行为成立犯罪预备。例如，中央纪委国家监委第十三审查调查室王爱平在《仅约定但尚未取得财物行为如何认定》一文中指出：“笔者认为对于已经完成谋利并且具有相当危害性的‘约定而尚未取得财物的行为’，以贿赂犯罪的预备犯进行定罪更为恰当，同时，根据刑法预备犯比照既遂犯可以从轻、减轻或免除处罚的规定，以犯罪预备对被调查对象进行刑事处罚，也会实现比以犯罪未遂处罚更为精准的刑罚效果。”著名刑法学家陈兴良教授在《约定型受贿的刑法教义学分析》一文中认为：“对于收受财物的受贿来说，请托人没有实施交付财物的行为，国家工作人员也没有实施收取财物的行为。在这种情况下，行贿和受贿都处在预备阶段，认定为受贿罪和行贿罪的预备犯符合刑法规定。”

       第二，形成贿赂合意时贿赂物尚不存在，约定将来给付的。例如，在窦某毅、唐某华、张某贤受贿案中，被告单位村委会、被告人唐某华为感谢窦、张二人在此项目申报过程中的帮助，愿意无偿给两人住房各一套，并在未收款的情况下，通过锦源公司董事长徐某，以锦源公司名义为被告人窦某毅、张某贤虚开收到其购房款的收据。芮城县人民法院（2015）芮刑初字第128号刑事判决书认定：“被告人窦某毅、张某贤收受的贿赂为被告单位借锦源公司名义虚开的收款条据，仅是被告单位的一种承诺，收据上允诺的房屋尚未建成，房屋的建设、验收、交易、权属也无法确定，本院认为，这一行为应当认定是为行贿、受贿做积极准备，为犯罪的实施创造条件，处于犯罪的预备状态，因此，应认定三被告人的行为系犯罪预备。”根据该判决，本案的贿赂物为房屋，而行贿人在行贿之时，该房屋尚未建成，行贿人无法兑现其承诺，将来能否兑现也处于不确定的状态，行贿人缺乏实际履行的能力。因此，只能认定该行为是为行贿、受贿做积极准备，处于犯罪预备状态。对于犯罪预备，窦某毅、唐某华、张某贤三人均免予刑事处罚。辩护人在审查案件时，如果发现约定给付的房屋、股票、汽车等贿赂物在案发时尚不存在的，可以按照犯罪预备的思路进行辩护。

       三、犯罪中止

       在代持型受贿中，如果受贿人基于自己的真实意志表示放弃代持的贿赂款物，可能认定为犯罪中止。

       在人民法院入库案例杨某某受贿案中，山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02刑终208号刑事裁定书的裁判要旨，明确了代持股份型受贿的犯罪中止与未遂的区分方法：“受贿人基于自己意志并出于真实意思表示放弃该代持股份，该代持股份亦解除代持状态，即为受贿人主动放弃受贿犯罪，应当评价为犯罪中止；截至案发，在行贿受贿双方已经约定由行贿方代持股份的情况下，受贿人并未真实表示放弃该股份，而是由于案发的原因导致受贿人无法获取该股份的权益，则犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，应当评价为犯罪未遂。”即需要区分受贿人没有获取该股份的权益的原因是主动放弃还是意志以外的原因。在本案中，被告人杨某某向张某索要股份，且截至案发杨某某没有明确表示放弃，因而法院认为杨某某没有取得分红是因为意志以外的原因，故认定为未遂。

       在周某受贿案中，行贿人钟某送给被告人周某2万元现金卡，并表示要送其200万元作为好处费，周某因数额太大未敢接受。数月后，钟某再次提出给周某200万元好处费，周某仍未收受，后双方约定将200万元暂放在钟某处，钟某表示如有需要可以随时提取，还可以为周某进行投资理财，被告人周某则提出如果以其名义投资理财，要事先征得其同意。后直至案发，被告人周某未要求提取200万元。常州市天宁区人民法院一审判决认定周某的受贿数额为2万元，不构成犯罪，随后，常州市天宁区人民检察院提起抗诉，认为周某实际收受了202万元，并致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失。二审法院江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04刑终9号刑事判决书认定：“钟某为感谢周某的帮助，一次赠送了2万元现金卡，并提出赊送人民币200万元。在周某推辞的情况下，双方约定此款放钟某处，在征得周某同意后方能以周某的名义投资。至此，周某已经着手实施受贿犯罪，故该抗诉理由成立，本院予以采纳。至案发的近两年时间，周某未向钟某提取人民币200万元，亦未以自己名义投资，应视为主动放弃犯罪，属犯罪中止。”最终，法院判决周某免予刑事处罚。

       上述两起案例中，杨某某和周某都没有明确表示放弃贿赂物，而杨某某被认定为未遂。周某认定为中止，其原因在于法院从客观行为判断受贿人是否具有自动放弃犯罪的主观意图。杨某某主动索要代持股份，且自始至终未作出放弃的意思表示，而周某虽与行贿人达成200万元款项的代持合意，但其多次推辞收受款项，案发前既未提取钱款也未进行投资理财，法院据此认定为犯罪中止。

        辩护人办理此类案件时，应重点从主观意志和客观行为两方面辨析犯罪未遂与犯罪中止：一是着重审查行为人主观上是否具有明确放弃收受财物的意思表示，区分是自愿放弃还是因案外原因无法取得财物；二是考察行为人案发前是否实际提取、处分代持财物或实施投资行为，如果长期没有使用贿赂物，可以主张系自动放弃犯罪，为当事人争取免予刑事处罚或从轻处理的辩护空间。

       四、犯罪未遂

       司法实务中，如果代持型受贿存在以下几种情况，可能认定为犯罪未遂。

       第一，受贿人没有实际取得和控制贿赂财物的，根据案件情况，可以认定为未遂。例如，笔者亲办的安徽省滁州市政协原党组书记、主席汪某某受贿案涉及的代持股份问题，合肥市中级人民法院（2025）皖01刑初4号刑事判决书的评述意见认为“汪某某对该股份未实际控制，依法应当认定为受贿未遂。故辩护人该节辩护意见成立，予以采纳。”除此之外，笔者亲办的新疆自治区副主席窦某某受贿案的关联案件民营企业家朱某某行贿案涉及的代为保管问题，法院认为“贿赂犯罪以受贿人对财物的‘实际控制’作为判断犯罪既遂的标准，即财物已经脱离行贿人或者保管人的控制，并已经实际置于受贿人或者共同受贿人控制之下的，为受贿犯罪既遂，否则为犯罪未遂。本案中直至案发尚未取得该钱款，该贿赂款尚未被控制、支配，朱某某也没有转移交付的行为，故本院对辩护人提出的行贿未遂的意见予以采纳。”

       理论学说中，“实际控制说”是区分代持型受贿既未遂的主流学说。例如，最高人民法院原刑二庭庭长王晓东、刑二庭三级高级法官段凰在《贿赂犯罪既、未遂疑难问题研究》一文中提到：“行贿人未转移交付且国家工作人员未实际控制的，应当认定为未遂”，理由是“在行贿人承诺的财物未实际交付，且受贿人对财物的控制力不明确的情况下，受贿人对约定财物的利益是一种预期利益，存在一定的不确定性，受贿人的财产利益未必能真正实现。哪怕受贿人自认为对约定财物具有完全、绝对的控制权，随时都能实现占有和使用，即便在理论上没有任何障碍，但事实上真正实现还需要一个过程，会受到各种因素的影响以及各种主客观条件的限制。”

       上海市人民检察院第一分院高静、上海市闵行区人民检察院金华捷在《约定收受贿赂行为的刑法定性》一文中指出：“受贿犯罪通常是国家工作人员实际控制收受的财物作为既遂标准。而约定型受贿尚停留在行受贿双方约定的状态，尚不具备达到犯罪既遂的条件。”

       司法实务中也以“实际控制说”作为判断代持型受贿既未遂的标准。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第二项对此明确规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。根据体系解释，上述规定同样适用于受贿罪。

       在人民法院入库案例茅某余受贿案中，江苏省高级人民法院认为：“……贿赂犯罪以受贿人对财物的实际控制作为判断犯罪既遂的标准，即财物已经脱离行贿人或者保管人的控制，并已经实际置于受贿人或者共同受贿人控制之下的，为受贿犯罪既遂，否则为犯罪未遂。……实践中常见的行贿人代为保管贿赂款的‘约定受贿’情形，主要为行受贿双方仅就贿赂款达成代为‘保管’的合意，而非交由行贿人代为‘管理’、代为处置，一般宜认定为犯罪未遂。”

       在陈某受贿案中，安庆市中级人民法院认为陈某与请托人邓某春约定，邓某春给予陈某的4161余万元好处费“先由邓某春代为保管，待陈某平安退休后再拿”，体现了陈某主观上接受贿赂的故意。但直至案发，邓某春代为保管的贿赂款仍在邓及亲属名下银行账户内，与邓某春家庭财产混同，且由邓某春及其家人掌控并实际使用，陈某未实际占有、控制该笔贿赂款，系未遂。安庆市中级人民法院从法理上对本案进行评析，批判公诉机关指控犯罪既遂的观点：“事实上，并不存在所谓‘行贿人替受贿人代为保管贿赂’的‘收受型’受贿类型。对于‘收受型’受贿而言，‘收受贿赂’是其客观要件。‘收受’就意味着要有财物的‘交付’和财物的‘转移占有’。在‘约定贿赂’的情况下，贿赂款（物）从始至终都没有脱离行贿人的占有和控制，受贿人并没有实际取得贿赂。”

       在人民法院入库案例于某荣受贿、徇私舞弊假释案中，徐州市中级人民法院认为被告人于某荣收受其弟于某华贿赂款共计696万元，由于网络举报不断担心案发，于某荣授意其弟于某华代为保管其中一笔500万元并进行投资理财，两人约定于某荣随用随取，至案发于某荣始终未实际使用该500万元。综合所涉情节可以认为，相关贿赂没有实际置于受贿人的实际控制之下，应当认定为未遂。徐州市中级人民法院在（2022）苏03刑初56号刑事判决的裁判要旨写道：“受贿罪中收受他人财物既未遂的认定，应当注意把握财物的实际权属情况：财物已经脱离行贿人的控制，并已经实际置于受贿人控制之下，即为受贿罪的既遂，否则为未遂。对于虽有约定，但由行贿人代为保管、没有实际交付的贿赂，根据案件情况，可以认定为未遂。”

       第二，如果受贿人已实际取得部分财物，对未取得部分可以认定为未遂。例如，在赵某某受贿案中，赵某某为北京吉某数源信息技术有限公司谋取非法利益，北京吉某数源信息技术有限公司为感谢赵某某承诺给予其好处费80万元，赵某某实际取得好处费38万元。针对剩余42万元的犯罪数额，新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院（2024）兵13刑终1号二审刑事裁定认为：“虽赵某某未实际取得，但从赵某某为北京吉某某公司谋取利益并收取80万元好处费的行为整体来看，此时行为人已经着手实施犯罪行为，剩余42万元是由于赵某某被调查的客观原因而未实际取得，因此未实际取得的42万元好处费应认定为未遂。”

       第三，对于房屋，可以从受贿人是否履行业主义务，是否开始对房屋进行装修设计等方面判断受贿人对房屋的控制程度，如果没有实际控制，可以认定为未遂。例如，在蒲某受贿案中，何某某与蒲某商议，以何某某将其位于成都双流县万安镇麓山国际社区“圣芭芭拉组团”3栋1-2-2号别墅委托中介出售，蒲某到中介处购买，何某某再将房款退还的方式将此套别墅送给蒲某。同年9月，何某某将该别墅的一把装修钥匙交给了蒲某。2013年10月，因雅安市荥经县委书记蔡某甲被调查，蒲某遂打电话对何某某说不忙办手续，不要房了。截止案发，该别墅仍未办理过户手续，房屋物管等费用仍由何某某在交纳。蒲某的辩护人提出，蒲某收受何某某所送价值251.5253万元别墅的行为属犯罪预备的中止，应当免除处罚，而达州市中级人民法院（2015）达中刑初字第4号一审刑事判决书认定蒲某虽然拿到钥匙但尚未履行业主义务，因而未实际控制房屋，属于犯罪未遂。判决书的裁判理由认为：“蒲某同意收受何某某送给的别墅，并拿到了何某某委托司机冷某某送给的该别墅的装修钥匙。但是，截至案发，何某某仍在履行业主义务，交纳物管费用，蒲某尚未实际占有、使用和排他性的控制该房，系意志以外的原因未得逞，符合《刑法》关于犯罪未遂的规定，故对蒲某收受何某某所送价值251.5253万元别墅的行为应以犯罪未遂论处。”

       第四，对于贿赂物上设有抵押权的，抵押权对应的未偿还贷款本金部分可以认定为未遂。例如，在于某受贿案中，于某利用职务便利以及职权地位形成的便利条件，直接或通过其他国家工作人员职务上的行为，为山东某公司在工程承揽、人员工作调动等方面提供帮助，先后2次索取或收受该公司董事长王某某给予的人民币90万元、价值1532万余元的别墅一套，共计折合人民币1622万余元。该别墅一直登记在行贿人王某某名下。购买别墅时，王某某首付649.9万元，用该别墅贷款883万余元，与于某约定贷款由王某某自行偿还，至案发时尚有831万余元贷款本金未还清。山东省泰安市中级人民法院认为受贿人取得设有抵押的房产，抵押对应的未偿还贷款本金部分应认定为受贿未遂，其在（2021）鲁09刑初11号刑事判决的裁判理由中指出：“在按揭贷款的情况下，受贿人在收受房产时，实际获得的是有抵押房产的经济价值，无论受贿人是否明知房产的抵押贷款情形，其在客观上对于抵押贷款对应的价值部分均尚未获取，对此部分价值应当评价为受贿未遂。”

       第五，如果股份没有实际转移，受贿人也未行使股东权利或获取收益，可以认定为未遂。例如，在郭某斌受贿案中，郭某斌利用担任北京新奥集团党委副书记、总经理职务上的便利，为其下属付某在职务晋升等事项上提供帮助。2016年1月，郭某斌在其办公室收受付某出资20万元购得的北京某某科技有限公司股份。郭某斌的辩护人认为，没有证据证明付某从曹某处购买股份，付某为郭某斌出具的代持股权的收据不具有经济价值，难以认定付某向郭某斌贿送财物，郭某斌不具有受让财物的故意，认定犯罪未遂系适用法律错误，即使认定犯罪也系犯罪预备。北京市高级人民法院（2019）京刑终103号刑事裁定书认定：“付某出资20万元为郭某某购买的股份，系由A公司股东曹某代持的尚未上市流通的原始股，该股份的凭证，作为债权证明，应视为付某单方给予郭某某的承诺，不能引起股份的实际转移。因此，该事实应认定为犯罪未遂。”

        综上，受贿人是否实际控制财物是判断受贿罪既未遂的标准，辩护律师可以从以下几个方面判断受贿人对财物的控制程度：

       第一，受贿人是否变相占有财物。例如，如果由第三人代为保管贿赂物，需要审查受贿人能否通过第三人实现排他性控制及控制力强弱，如果受贿人对涉案财物具备高度的支配与控制权限，可以认定为既遂，反之可以认定为未遂。

       第二，受贿人是否已经实际使用财物。辩护人需要审查受贿人是否自行使用或指令他人使用贿赂财物，或将贿赂财物转赠、处置给第三方等。

       第三，受贿人是否实际享有投资收益。如果双方存在股权、房产、股票等财物代持约定，需审查受贿人是否通过上述财物取得分红、租金、投资等收益。

       第四，贿赂物是否已经特定化，即贿赂物是否与行贿人的财产明确分离。应当注意结合现有证据，证实行受贿双方所指向的贿赂物是否具体、明确，能否与其他财物作出区分，只有贿赂物特定化，才能认定受贿人对双方约定的财物具有变现的可能性。

       第五，贿赂物上是否设有抵押权。如果设有抵押权，抵押权对应的未偿还贷款本金部分可能认定为受贿未遂。

       另外，需要特别关注的是赃款赃物追缴问题。2026年4月10日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》，完善了违法所得追缴规则，其中第二十三条第三款明确规定：“赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴；赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。”该条款规定在约定、代持型受贿中，赃款赃物应当向行贿人或代持人追缴，解决了追缴对象的问题。同时，应该注意的是，赃款赃物原则上只能追缴一次，不能既在行贿人处追缴，又在受贿人处追缴。在行贿人或代持人处追缴以后，应当计算在受贿人的赃款追缴总额之中。

       五、结语

       综上所述，针对约定、代持型受贿案件，辩护人应当建立递进式辩护思维：其一，优先开展无罪辩护，对于仅存在口头约定、财物混同于行贿人财产而未特定化、受贿人无排他性控制且未实际收受的约定型受贿，依据司法解释及相关判例，主张仅为单纯的犯意流露，依法不构成受贿罪；其二，无罪辩护策略不能成立时，争取认定为犯罪预备，针对贿赂物尚未成型、钱款未实际给付的，属于为犯罪制造条件，以犯罪预备为由抗辩，争取免予刑事处罚；其三，区分中止与未遂，对于代持型受贿，依据受贿人的客观行为判断是自动放弃犯罪还是因意志以外的原因无法取得财物；其四，辩护人需要审查受托人对财物是否具有实际控制力，尤其对房产、股权、贷款抵押物等特殊贿赂物审查是否存在未实际掌控部分，对该部分数额可以主张未遂。总而言之，此类案件的辩护核心在于审查受贿人的贿赂合意以及对贿赂物的控制力。辩护人应当结合类案裁判规则精准抗辩，最大限度维护当事人合法权益，实现无罪、免于刑事处罚或从轻减轻量刑的辩护目标。 
 
       参考文献：

[1] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年8月第6版。
[2] 陈兴良：《约定型受贿的刑法教义学分析》，载《中国刑事法杂志》2025年第3期。
[3] 孙国祥：《代持型受贿既未遂新论——相对控制说的提出与证立》，载《法学家》2025年第1期。
[4] 高静、金华捷：《约定收受贿赂行为的刑法定性》，载《人民法院报》2025年6月19日第6版。
[5] 钱欣红、吕庆华：《“代持型”受贿犯罪形态的认定》，载《人民检察》2024年第S1期。
[6] 马天南：《离职前后收受财物行为性质辨析》，载《中国纪检监察报》2024年9月18日。
[7] 王晓东、段凰：《贿赂犯罪既、未遂疑难问题研究》，载《法律适用》2023年第11期。
[8] 王建超、张思尧：《行贿人代持型受贿犯罪问题研究》，载《纪检监察纪法适用研究》（第2辑）。
[9] 王爱平：《仅约定但尚未取得财物行为如何认定》，载《中国纪检监察报》2020年4月1日。
 
 
       律师简介

       张世金律师，刑法学硕士，高级合伙人，安徽金亚太律师事务所刑辩分所主任，安徽金亚太律师事务所刑事业务中心主任，安徽大学法学院控辩审实务课程授课老师、合肥工业大学兼职硕士研究生导师、皖西学院兼职教师，安徽省人民检察院听证员、合肥市庐阳区人民检察院听证员，安徽省律师协会科技与大数据专业委员会委员，入选人民法院出版社年度案例50佳、省直政法机关涉法涉诉信访案件人才库、安徽大学法学院本硕博课程案例库、合肥市民营经济法律服务团成员，荣获2021年度第七届全国十大无罪辩护经典案例、中国法学会2015年度优秀刑事辩护律师，安徽省检察官协会、安徽省法官培训学院、安徽省律师协会、安徽大学法学院联合举办的安徽省“法律实务典型案例”刑事诉讼类优秀奖，安徽省法律援助中心第六届省直优秀法律援助案件精品奖、安徽省律师协会优秀讲师、第四届合肥市优秀律师，金亚太律师事务所30周年无罪辩护奖、2016年度优秀律师、2019年度领航律师，2020、2021、2022、2024、2025年度十佳案例，2023年度十大无罪案例奖。

       师从国家一级律师、全国优秀律师、安徽省十佳律师王亚林，专门研究刑事辩护业务，执业以来办理省内外有重大影响的刑事案件，包括但不限于：民营企业家沈某某职务侵占案（法院判决无罪，荣获全国十大无罪辩护经典案例）、胡某某故意毁坏财物案（申诉无罪）、警察滥用职权案（法院裁定准许检察院撤回起诉，检察院以证据不足作出不起诉决定）、民营企业家张某故意伤害案（存疑不起诉）、醉酒型强奸案（存疑不起诉）、王某重大责任事故案（相对不起诉）、“714高炮”恶势力犯罪集团案（公安机关撤回，检察院不起诉）、韩某6亿串通投标案（撤销案件）、赵某串通投标案（终止侦查）、吴某某组织淫秽表演案（终止侦查），国家林草局驻合肥办事处原党组书记、专员纪某贪污、受贿案（正厅级，中央纪委国家监委指定管辖），安徽省滁州市政协原党组书记、主席汪某某受贿案（正厅级，安徽省纪委监委立案调查），安徽省银监局原副局长胡某夫妇受贿案（副厅级），中盐安徽红四方股份有限公司原党委书记、董事长程某某受贿案（副厅级），马钢集团原纪委书记杨某某（原当涂县委常委、副县长）贪污、受贿案，安徽省郎溪县原县委常委、常务副县长向某受贿案，唐氏兄弟涉黑案（审查起诉阶段“脱黑”，审判阶段“去集团”）、合肥扫黑除恶第一案（方某某涉黑案）、捅刺女友20余刀藏尸冰柜案（一审宣判无期徒刑）、公安部督办的武某特大跨国电信网络诈骗案、DDOS攻击阿里云邮箱破坏计算机信息系统案（报最高法院核准法定刑以下判缓）、“云梦生活”特大网络传销案（涉案资金3亿辩护为3千万），等等。

       张世金律师还致力于刑法理论与实务研究，在省部级刊物上发表学术论文《危险犯之特殊中止形态研究》、《论正当防卫主观条件的称谓及内容辨析》等十余篇，其中《共同犯罪事实错误研究》获优秀硕士学位论文奖、《事实认识错误与刑事辩护》获第九届安徽律师论坛优秀论文奖、《〈刑法〉第八十八条第二款“控告”的双重限缩适用》获第十四届安徽律师论坛优秀论文奖，研究领域涉及职务犯罪、经济犯罪、毒品犯罪、计算机与网络犯罪，等等。撰写的《合肥地区受贿罪大数据报告：取保率46%、辩护率76%、缓刑率40%》《监察体制背景下行贿犯罪特别自首（追诉前主动交待）的司法认定》《职务犯罪监察讯问录音录像的移送和调取问题》《安徽省首份计算机犯罪（黑客犯罪）大数据研究报告》《辩护律师参与审查逮捕程序大有作为》《刑事实务：逮捕与不予逮捕的情形及法律依据》《辩护律师申请羁押必要审查操作指引》等刑事实务文章被《中国律师网》《无讼阅读》等知名媒体、刊物转载。