作者：安徽金亚太（长丰）律师事务所 高炳辉

案情简介：2020年7月，犯罪嫌疑人冯某与申某、夏某等人密谋，由申某从网上发布信息，联系赌客，称可以携带作弊赌具前来M市，由其联系、召集赌客聚众赌博获利。广东人陈某看到信息后，遂与申某联系并购买了作弊赌具，和操控赌具的师傅一道来到M市与申某见面，申某遂带领陈某及师傅与冯某会面，商谈赌博具体事宜并安装好赌具。此后两天，上述人员在一处民房内利用他们安装好的赌具，与冯某、夏某召集来的赌客进行赌博，陈某共输了现金69000元，后冯某等三人将该69000元均分。现该案被检察机关以涉嫌诈骗罪移送法院审判。笔者认为，本案不应构成诈骗罪，应以赌博罪定罪处罚。理由如下：

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。也即，构成诈骗罪除了行为人实施虚构或者隐瞒事实的欺骗行为外，行为人取得财产是基于被害人受到欺骗而“自愿”处分财产。易言之，诈骗过程中，要有被害人处分财产这一环节，只不过其处分财产的行为是在受到欺骗的情况下所实施，也即其是在受到欺骗的情况下自愿将财产处分给行为人，行为人平和取得财产。

一、从本案的客观行为进行判断。就冯某等人行为的实质层面来看，冯某等人不构成诈骗罪。纵观本案，本案的受害人陈某虽受有损失69000元，但其所受损失无论如何是通过赌博的方式输掉的，是一种愿赌服输的表现，而不是陈某等人在受到欺骗的情况下自愿处分给在场赌博的人。司法实践中，判断法律行为性质的方法，民事看关系，刑事看实质。赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏，是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人的能力的情况。冯某等三人通过聚众赌博从陈某等人处取得财物，最终获利的方法和手段是利用事先约定好的赌博规则，即庄家赢钱后，闲家加倍投注，这样，即使庄家赢得再多，但只要闲家加大赌注，就会将输的钱很快又赢回来。这样一种规则也反证了他们是赌博而不是诈骗：（一）如果庄家一直赢下去，那么闲家根本没有将钱再赢回来的机会，而本案中输赢机会是在庄家和闲家间随机发生的，只不过由于陈某等人使用了作弊赌具，其赢的机率要远大于输的机率，但仍不能改变其具备赌博的特征。（二）最终闲家之所以会赢钱，一是利用赌博中的概率抓住了胜机，二是闲家利用了加大赌注以大博小的规则，三是利用了对方人少、钱少而己方人多、钱多的优势，以多博少；四是利用对方自恃作弊赌具在手、胜券在握的麻痹心理，以及赌博中赢钱后还想再赢还想多赢的贪婪心理（如果庄家赢钱后及时下庄不赌，闲家并没有机会加大赌注把输的钱再赢回，而这本身是被允许的），通过上述方法和技巧，押赌的闲家在有限的胜机中将之前输的钱再赢回来，完全没有骗的成分。可见，冯某等人获利的方式是通过上述方式，巧抓概率，利用被害人急于赢钱的贪婪心理，捕捉胜机加大赌注，赌的是概率，博的是赌注。究其实质，无疑还是赌博。厘清这样的实质后，就会很容易发现，虽然本案中还夹杂有其他事实，但透过现象看本质，万变不离其宗，冯某等人获取财物的方式仍然是赌博的输赢所得，因此，笔者认为，对冯某不应以诈骗罪追究其刑事责任。

二、从冯某等人行为的主观故意进行判断，其不存在诈骗的故意，至多存在赌博的故意。冯某通过申某引诱了陈某前来进行赌博，其目的非常明确，就是利用赌技和规则，让那些自恃持有作弊赌具，能够稳操胜券的参赌者作弊手段不能完全控制输赢，然后瞅准机会以大博小，最终使其输钱而归。冯某实施种种行为，最终获取钱财的手段和方式靠的是赌博赢利，而不是想通过虚构和隐瞒事实，使被害人陷于错误认识，进而向其交付财物。一言以敝之，冯某是想通过赌来赢钱，而不是通过骗来非法占有他人财物。

三、虽然本案中有一些虚构事实的成分存在，但这些虚构的事实并不是最终导致陈某等人被骗，从而处分财产的事实。本案中，冯某等人确实存在着虚构身份、召集同伙共同赌博等欺骗行为，但他们之所以虚构身份是因为想通过赌博方式赢取陌生人的钱财，毕竟所从事的是违法勾当，所以不愿以真实身份示人，而绝不是以虚构的身份让人产生某种信赖，被害人基于信赖与其发生经济交往从而被骗。被害人遭受财产损失的关键环节在于：其原本轻信自己拥有作弊赌具，能够控制输赢，但赌场上遭遇了对手，输赢不能完全自己控制，输的概率被对方抓住并巧妙利用加倍投注的规则，将庄家的钱输光。可见，被害人损失财物是因为赌博本身，而不是因冯某等人虚构身份及其他事实，使被害人陷于被骗境地，从而处分财产，或者说，冯某等人虚构身份等事实与被害人遭受财产损失之间不具有刑法上的因果关系，因而，冯某的行为不构成诈骗罪。

四、本案的特殊性还在于，所谓的被害人陈某等人，他们原本是持有诈骗的故意，携带作弊赌具，前来赌博，意欲通过事先准备好的作弊赌具控制输赢，从而获取钱财。应当说，他们两人完全符合诈骗罪的犯罪构成，只不过因意志以外的原因没有得逞而已，但这并不影响其犯罪构成。因为，他们的所为使得“赌博”的胜负不取决于偶然，而是完全由其控制，不符合赌博的特征，相反完全符合诈骗罪的犯罪构成。侦查机关不能以他们遭受了财产损失报案，而冯某等人因此而获取了钱财，就先入为主，本末倒置，将冯某等人定性为诈骗犯罪，而应在查清事实的基础上，坚持主客观相一致的原则来认定犯罪。在认定陈某等人具有诈骗犯罪故意的前提下，冯某等人利用赌博输赢的概率和下注的规则，将陈某等人的钱输光，其获取钱财的方式没有跳出以赌来博输赢的架构，冯的行为至多构成赌博犯罪，而不可能是诈骗罪。

五、根据最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为如何定罪问题的批复》【最高人民法院法复（1995）8号】的答复意见：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚”。上述批复已明确将设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为定性为赌博，而不是诈骗。

六、根据同案同判的司法规则，对冯某也不宜以诈骗罪追究刑事责任。冯某曾于2012年4月至2014年初在江苏省P市实施过与本案相同的犯罪行为，后于2015年6月10日被P市人民法院以赌博罪判处刑罚.另外，笔者通过检索相关案例，安徽省D县人民法院C市中级法院均有相同或相似案例，均是以赌博罪判处被告人刑罚。上述案例还有很多，不一而足。可见，司法实践中，此类案件大都界定为赌博罪而不是诈骗罪。

据此，笔者认为，无论是从冯某所实施的客观行为特征、实施行为时的主观意识还是其取得财物的手段和方式上去考量，冯某都不符合诈骗罪的犯罪构成，依法不应当以诈骗罪追究其刑事责任。