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手机积分兑换礼品诈骗案件如何辩护?

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2021-09-26 09:07:38

作者:丁大龙律师

案情简介:

2019年1月,陈文亮与程健、祁迎勇等人经共同商量,在南昌市高新区建立窝点,购买无线座机、电话卡等作案工具,招收兼职话务员、配送员,在未经移动公司授权的情况下,冒充中国移动积分商城工作人员,由话务员拨打电话给江西移动用户,用事先准备好的“话术”对话模板,向被害人咨询是否兑换其手机积分,并以被害人手机积分马上清零等为由,诱骗客户同意兑换远低于其积分价值的低廉礼品,该低廉礼品在网上购买,有剃须刀(人民币12.5元购买)、吹风机(人民币16.88元购买)、电动牙刷(人民币约18元购买)、儿童智能手表(人民币34.8元购买)。积分兑换分不同等次,其中,剃须刀、吹风机、电动牙刷对应8000-10000左右积分,儿童智能手表对应16000-20000左右积分。如客户同意兑换礼品,便派出身穿“积分兑换”字样马夹的配送员,将低廉礼品送上门,再诱导客户将积分在移动官方积分商城兑换成指定的消费券,配送员获取客户消费券券码后,再通过第三方即“积分互动”平台兑换消费券折现。从2019年1月至2019年4月23日,陈文亮、程健、祁迎勇共骗取移动手机用户约6186人,骗取积分总计5800余万分,折抵消费券面值579593.67元,通过第三方平台回款共计人民币511625元。
—————南昌高新技术产业开发区人民法院(2020)赣0191刑初14号

诈骗行为模式:

1、中国移动等电信服务用户在使用电信服务过程中会产生积分,中国移动公司给积分定价为100积分可以在积分商城兑换1元物品,也就是说每积分价值0.01元,积分有可能会滚动清零。

2、行为人从移动公司内部非法获取客户电话号码及积分数据等信息,然后拨打客户电话,冒充中国移动客服人员,谎称客户积分即将清零,他们可以帮助客户兑换商品。

3、客户同意他们帮助兑换商品,于是行为人进行兑换操作,并向客户发送验证码,之后让客户交出验证码进行兑换。客户交出验证码之后,积分即在积分商城兑换成等价代金券,行为人将代金券据为己有,并向客户寄送实际价值远低于积分价值的物品,以此赚取差价。更有甚者骗得客户积分之后连低价物品也不寄送。

4、行为人将骗得的会员代金券、消费券或者话费充值券等商品折价出售给淘宝、京东等网店商户,以此变现。

辩护要点:

1、积分是否属于诈骗罪犯罪对象中的“财物”。

实务中对于虚拟财产或者说财产性利益可以算作刑事案件中的“财物”已经没有太大争议,比如网络游戏中的装备等,都具有一定经济价值。财产权利凭证必要时可扩大解释为财物, 此种解释并非类推,不违背罪刑法定原则。电信积分是电信公司为了奖励用户给予他们的返利,推出积分的目的主要还是为了鼓励客户消费,并与客户形成长期绑定。为了积分能够顺利实现价值兑换,电信服务公司都会有专门的积分管理规定,一般都是将积分定价为1积分1分钱,并搭建积分商城便于客户兑换。因此积分作为财产性利益具有独立价值,确实有可能成为财产犯罪的对象。此类积分兑换案件也已经有很多类似判决,积分作为财产险利益确实可以成为财产犯罪的犯罪对象。

2、操作过程中是否有虚构事实隐瞒真相的行为。

诈骗犯罪中的基本构成要件之一就是虚构事实隐瞒真相,骗取受害人信任,使其产生错误认知并基于错误认知处分财产。所以没有虚构事实隐瞒真相的,不会构成诈骗罪。

我查阅过同类案件,发现该类案件中,司法机关认定的“虚构事实、隐瞒真相”主要是行为人虚称自己是电信服务公司的客服人员。这种身份上的虚称确实属于虚构事实、隐瞒真相。

第二种司法机关认定的常用的虚构事实隐瞒真相是虚称客户的积分即将被清零,再不用就会消失。这个是否属于虚构事实隐瞒真相有待商榷,因为现在中国移动等电信服务商确实存在积分过期清零的政策,比如中国移动今年五月份发布通告,称其积分政策为36个月滚动清零,因此虚称积分清零不应该算作虚构事实隐瞒真相。

第三种虚构事实隐瞒真相行为是隐瞒积分真实价值,这个个人觉得也不能作为一个定罪理由,因为积分的价值是公开的,是可以随时查询的,而且查询方式非常简便,只要拨打客服电话或者登陆客服app就可以轻松查询。因此,在这种情况下,很难证明受害人是在不明知积分实际价值的情况下做出的处分决定。比如受害人也可能明知积分1分钱1分,但由于其嫌操作麻烦,不想自己去兑换,就干脆在行为人这里兑换算了,这种情况完全有可能存在。只要不是让受害人产生错误认知并交付财物的虚构行为也不属于诈骗犯罪中的虚构行为。

第四种虚构事实隐瞒真相行为是虚构兑换财物的价值,比如明明只值十块钱的剃须刀,声称价值100元,明明只值5块钱的口罩,声称价值40元。这种情况认定为诈骗罪中的虚构事实隐瞒真相也有一点问题,商家销售的产品都是有利润的,一般情况下实物产品利润在30%左右,实际价值较低的物品虚称的价格较高,如果在合理区间内,应该认定为利润,如果超过合理区间,但只要有真实物品交易,个人认为也不宜认定为虚构事实隐瞒真相的诈骗,可以认定为销售假冒伪劣产品行为。

第五种虚构事实隐瞒真相行为是骗取积分之后不把许诺的物品寄送给受害人,这种肯定属于典型的诈骗行为了。

综上所述,如果行为人在经营过程中没有虚构自己电信服务公司客服的身份,没有向受害人隐瞒真实积分价值,获得积分之后实际寄送产品,寄送的产品也具有一定实际价值,那么这种行为就不是为了非法占有受害人的积分,只是希望赚取积分差价,属于正常经营行为。

3、犯罪金额的辩护。

诈骗犯罪属于数额犯,犯罪金额的确定直接决定最终的定罪量刑效果,比如电信诈骗3000元立案,3000至3万元可以判三年以下,3万元至50万元之间是三到十年,50万以上是10年以上。

因此该类案件的犯罪数额的确定也是一个很重要的辩护方向。目前该类案件的犯罪数额认定有这么几种方式,第一种是以诈骗的积分的实际价值确定,比如骗取100积分,犯罪数额就是1元。这种做法将积分当作一种具有独立财产价值的财物,只要积分到手,犯罪就既遂,积分数额除以100就是犯罪数额,之后如何处理积分,如何变现都是后续处理赃物的不可罚行为。

第二种是以诈骗的积分除以100,减去为诈骗实际支出的金额。文章开头引用的案例就是这样处理的,但个人认为这种处理方式在诈骗犯罪中并不合适,正常情况下为实施诈骗行为而支出的犯罪成本都是不从犯罪金额中扣除的。但如果从另一个角度考虑,积分毕竟不是实际财物,只是一种推定为财物的财产性利益。因此在认定犯罪数额时可以以受害人的实际受害金额为犯罪数额,这样的话,积分数额除以100,减去受害人实际得到的物品价值,得出的金额就是受害人实际受损的金额。这样考虑的话,这种做法就具有一定合理性了。

第三种以诈骗后的积分变现的金额为犯罪金额。这种做法否定了积分的独立财产价值属性,认为积分并不属于实际财物,骗取积分是为最终骗取财物做准备,取得积分时犯罪并未既遂,一直到积分变现,得到的金额才是犯罪数额。但以行为人实际取得的金额作为犯罪数额也不是很合理。众所周知销赃时的卖价会远低于市场价,比如一张100元的手机充值卡,官方销售可能是98元,但行为人用骗取的积分换购的积分卡,卖给商家可能只要五六十块钱,毕竟只有保证下游商家的利润,他们才能够长期合作。因此这个金额认定为犯罪变数太多,没有变现的也只能按照未遂处理。

以上三种处理方式主要是因积分的财产性质认定不一导致的,但对于这些新兴犯罪,只要实务中没有形成统一观点,辩护就有空间,可以尽量往有利于行为人的方式进行认定。

以上是该类案件的主要辩护要点,希望对大家有用。

(作者简介:丁大龙律师,安徽金亚太律师事务所一级合伙人,亚太刑事司法研究所副所长,刑法学硕士)

 

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