作者：丁大龙律师

挪用公款罪是职务犯罪，在刑法分则中列在“贪污贿赂罪”一章之中，罪状描述中也明确表明“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”“利用职务上的便利”是本罪基本构成要件之一，也是比较容易被忽略的一个点。所以研究本罪的辩护要点绝对绕不开这个问题。

一、“职务上的便利”是需要举证证明的基本事实

这个问题一般大家都是习惯性地忽略掉的，似乎认为职权的问题辩护空间并不大。但事实并非如此。

就笔者办理职务犯罪案件的经验，在贪污贿赂犯罪中，公诉方可能还会注意就当事人的职权问题举证，但是在挪用型犯罪中，公诉方往往忽略这一问题。挪用资金案件中这样操作问题不大，因为在私企中管理体系往往较为混乱，每个职位并不一定有明确界定的职权，往往只要能对资金产生一点影响的人，都可以认为对资金有职务上的便利。

但挪用公款型犯罪则不同。挪用公款罪的犯罪主体一般是国有企业管理者或者政府部门工作人员，这些企业和部门人员的聘用都有严格的选任程序，每个重要职位的职权范围也都有明确规定。哪个职位对公款有主管、管理或者经手的权利都是可以而且应当查明的。

挪用公款罪中的“职务便利”范围并没有明确的司法解释予以界定。最高院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对受贿罪的“职务便利”解释为“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。”那么我们是不是可以直接套用受贿罪中的“职务便利”的概念呢？笔者认为不可以。

受贿罪中的职务便利是“为他人谋取利益”的职务便利，这个职务既包含了对公款的职权，也包含了对其他公共资源和公共事务的职权，比如单位分福利房、教育指标的分发、提干的权利等等。而挪用公款罪中的职务便利仅仅包含“对公款的主管、管理、经手”的便利，这两者的范围是完全不同的。

既然两者范围不同，不可通用，那么利用他人职权实施挪用公款行为就不必然构成犯罪。

我们来假设一种场景，如果一个上级国家工作人员自己本人无职权，想要挪用一笔公款还贷款，然后资金周转之后再归还。这个时候他利用上司身份，欺骗下级有职权的主管人员，让其调用资金供自己使用，三个月之内归还。如果被利用职权的下属明知自己是在实施挪用公款行为，两人是挪用公款罪的共同犯罪。若其是被蒙蔽的，完全不知情，下属本人不构成犯罪，无职权的上级也不构成犯罪了。

因此，是否具有相应职务便利对于挪用公款罪的认定有重要影响，并不是担任某个职位我们就理所当然地推断他具有某种职权，还是应该调查该单位中有没有各个职位的职权明细。当我们怀疑当事人对公款并无相应职权时，一定得要求司法机关对其职权范围举证，并据此展开辩护。

二、“职务上的便利”不能等同于“工作上的便利”

职务上的便利强调或者说突出的是“职权”带来的便利，也就是说，行为人是基于其职位的职权而对公款有管理、控制、调配的权利。这个职权带来的便利与工作岗位带来的便利还是有很大区别的。

在《最高人民法院公报》案例的《河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案》中，裁判摘要在论述职务侵占与盗窃罪的区别时论述：

构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。

康金东盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第132号）的裁判摘要中也论述：

从立法本意看，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条曾将利用“职务上的便利”与“工作上的便利”并列，表明两者含义有所不同，但都是构成本罪的条件。但在1997年修订《刑法》时，删除了“利用工作上的便利”的规定，将职务侵占罪限定为只是“利用职务上的便利”实施的犯罪。这种修改绝非是为文字表述的简洁性而作的考虑。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质上的差别。所谓“利用职务上的便利”，是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。而“利用工作上的便利”，是指行为人无职务，而只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利。这种便利与职务没有关系。对于利用工作上的便利条件，将本单位财物非法据为己有的，由于不符合职务侵占罪的构成条件，不能以职务侵占罪定罪处罚。如果行为人的行为符合盗窃罪的构成要件，应当按照盗窃罪处罚。

以上司法判例的论述我们同样可以借鉴到挪用公款罪的辩护之中，如果行为人的工作职权中并不包含对涉案公款的主管、管理、经手等权限，而是利用了他人的权限或者利用自己在工作过程中积累的优势条件挪用公款，就不应追究挪用公款罪的刑事责任。

三、“职务上的便利”的行为类型不得做扩大解释

关于挪用资金、公款罪中的“利用职务上的便利”，理论与实务认为，“所谓利用职务之便，是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款的便利。国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于利用职务之便，属于挪用公款行为”。

主管、管理、经手公共财物是学者和司法实务人士普遍认可的挪用公款罪中利用职务上便利的三种情形。
一般认为，主管主要指负责支配、调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动；管理指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经手是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。但是这样的解释似乎仍然让人对主管、管理、经手之间的界限难以分清。
而学者肖中华先生的解释则使得三种情形的特质更加明晰。他认为：“所谓 ‘主管’，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有 调拨、统筹、使用的决定权、决策权。比如国家行政机关的市长、县长、处长、科长在一定范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位公共财物的权力。‘管理’，是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。比如国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的会计、出纳具有管理本单位财务、直接掌管资金 的权力。‘经手’，是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要，公共财物一度由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。”
————————引自王超《论挪用公款罪的“利用职务上的便利”》

最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中在论述贪污罪中的“职务便利”时也明确规定：“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

从以上论述和司法解释可以看出，不管是理论还是实务中，“职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，这早已成为通说。而且司法解释中在列举行为类型时并没有使用“等行为”的表述，而是采用了封闭式列举的方式，立法意图还是非常明确的。

但是，在司法实务中，很多司法机关往往倾向于将这个职务便利做扩大化的解释，除了以上三种行为类型之外，只要能够对公款的使用、调配能够施加影响的，都倾向于认定为具有“职务上的便利”。

但从辩方立场，我们还是应该坚持罪刑法定基本原则，穷尽法条。既然司法解释有明确规定，理论通说也有经典论述，我们还是应该坚持司法解释的规定，坚决反对司法机关对此做扩大解释。

以上就是本人办理挪用公款案件的经验总结，希望能够对大家有所帮助。如有谬误，望大家指正交流！

（作者简介：丁大龙律师，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，安徽大学刑法学硕士）