张运律师  安徽金亚太律师事务所  合伙人

 

案情简介：

2017年4月10日某县人民政府出台《某县国家级自然保护区内违法建设项目整改工作方案》（文件中明确在“8月31日前完成此县内两个国家级自然保护区内17座水电站关停或者关闭工作”）以来，某县国家级自然保护区内小水电股东代表杨某等人对某县人民政府出台的整改工作方案有所质疑，杨某某等人多次组织召集水电站股东代表在某县内召开会议，组织保护区内17座水电站内17座水电站及全县小水电按照每千瓦10元钱的标准筹集资金，并汇款至会计许某账上（该账户为上访维权专用账户）。先后安排某县保护区内小水电股东、职工代表先后前往某县人民政府、省环保厅采取拉横幅、喊口号上访维权，杨某某等人共筹集费用共计26万元，用于各类维权花费共计25万。

杨某某原系小水电协会会长，侦查机关以杨某某涉嫌组织、资助非法聚集罪移送审查起诉至某县检察院，辩护人介入积极履行辩护职能。最终，本案以不起诉结案，取得了很好的辩护效果。

与此同时，与本案相关的两起行政诉讼也由本人代理，该行政案件被安徽省高级人民法院收录至2019年安徽省高级人民法院工作报告，被入选为保护环境保障长江经济带高质量发展的典型案例。

杨某某涉嫌组织、资助非法聚集罪辩护词

某某县人民检察院：

 杨某某涉嫌组织、资助非法聚集罪一案已移送审查起诉。通过阅卷、听取杨某某的辩解，审查其提供的证据，辩护人认为即使杨某某实施了侦察机关移送起诉意见书列举的有关行为，其行为也依法不构成该罪；侦察机关拟指控该嫌疑人犯有组织、自助非法聚集罪证据不足。请求检察机关对本案做出不予起诉决定。

一、即使杨某某实施了起诉意见书列举的有关行为，其行为也依法不构成犯罪

   （一）依据共同犯罪的一般原理，非法聚集行为构成犯罪，组织和资助行为才能够构成犯罪

   按照起诉意见书的观点，组织、资助非法聚集罪中，只要“聚集”是非法的，即使该“聚集”行为不构成犯罪，则组织和资助“非法聚集”的行为即构成犯罪。这种观点完全违背了法律的一般原理。

犯罪的本质是侵害或威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或危险结果，而支配这些危险结果发生的人是正犯。与正犯一样，共犯处罚的根据同样在于引起法益侵害的危险性。依据共同犯罪的一般原理，组织、资助非法聚集的犯罪行为是非法聚集行为触犯罪名的共同犯罪，或者说是非法聚集触犯罪名的上游犯罪。

根据共犯从属性的原理，对于帮助犯的认定依赖于正犯，只有当正犯的行为具备构成要件符合性且违法时，帮助行为才可能成立犯罪。

   《刑法修正案（九）》在第二百九十条第四款增加规定了组织、资助非法聚集罪，该罪系选择性罪名，组织和资助是两个不同的犯罪行为。组织，是指对他人的非法聚集行为进行策划和号令；资助，是指对他人的非法聚集提供物质和经费上的帮助。组织、资助他人非法聚集行为的犯罪化以他人非法聚集为前提。相对于聚集行为这一扰乱社会秩序的实行行为，组织、资助行为是非实行行为。

    而无论是组织行为还是资助行为，即使单独列罪，也无法否定该行为实质是下游犯罪的共同犯罪行为。既然是共同犯罪行为，则《刑法》规定的组织、资助他人非法聚集罪中的“非法聚集”行为必然构成犯罪，否则，皮之不存，毛将焉附？

    （二）本案中的聚集行为不构罪，则杨某某实施的无论是“组织”还是“资助”行为当然不构罪

组织、资助非法聚集罪是聚众扰乱社会秩序等聚众类犯罪的共同或上游犯罪。辩护人查阅有关资助类犯罪的学术论文，如资助恐怖活动罪，对恐怖活动分子的事前帮助行为，从实质上说两种犯罪的行为人属于共同犯罪，而资助犯从属于实行犯，其处罚应当比实行犯轻。然而，也有其他相关的学术论文将资助恐怖活动罪列为是洗钱罪的上游犯罪类型。从目前世界各国关于洗钱罪的立法模式来看包括两种，一种规定“所有犯罪”或者“严重犯罪”，二是将“上游犯罪”的清单加以列举。因此，对于那些将上游犯罪列为“所有犯罪”的国家，则资助恐怖主义犯罪自然成为上游犯罪，问题能够自然解决。

如前所述，资助型犯罪可以被规定为与其相关的某类犯罪的上游犯罪。资助恐怖活动罪中的资助行为是作为洗钱罪的上游犯罪中的一种帮助行为，上游犯罪中的资助行为要从属于下游犯罪洗钱罪中的实行行为。资助行为是一种非实行行为，是一种事前的帮助行为，其处罚要从属于其下游犯罪的实行行为。

依据刑法理论中体系解释和当然解释的基本原理并结合相关论文的学术观点，辩护人认为，组织、资助非法聚集罪属于一种资助型犯罪，同样也可以作为某些犯罪的“上游犯罪”。与其最为密切相关的“下游犯罪”是《刑法》第二百九十条第一款聚众扰乱社会秩序罪、第二款聚众冲击国家机关罪、第三款扰乱国家机关工作秩序罪。组织、资助非法聚集罪作为第二百九十条第四款的罪名，可以依照刑法理论被推定是前三款聚众类犯罪的上游犯罪。

在审查批捕阶段，公安机关向检察机关提请批捕的罪名是聚众扰乱社会秩序罪，而检察机关批准逮捕的罪名却是组织、资助非法聚集罪。有关过激维权行为依法不构成聚众扰乱社会秩序罪，也就不存在有“非法聚集”这一犯罪特征。本罪中的“组织”与“资助”这两个行为是以“非法聚集”为前提，没有了“非法聚集”这一实行行为，“组织”与“资助”这两个非实行行为更是无所依托。当本罪下游犯罪中的聚众扰乱社会秩序罪不构成犯罪时，作为上游犯罪中具有资助性质的帮助行为更是难以被评价为是犯罪行为。

（三）杨某某没有实施本罪中的“组织”行为

因保护区存在大量的小水电站在短期内被拆除、关闭以及某县环保局带有“一刀切”性质的执法行为，导致小水电站业主纷纷走上维权上访的道路。针对杨某某参与的维权会议，辩护人分别从以下三点展开论述：

首先，根据安徽省小水电协会（以下简称《协会》）《章程》中的规定，维护会员单位的合法权益是协会的基本义务。杨某某作为《协会》的会长，依《章程》为会员单位维权更是其合法的职责。维权会议一直都未曾形成一个统一有效的决议，他在会议中仅倡导了自己的个人维权观点。杨虽然担任安徽省水利协会会长这一职务，但此身份与维权活动并无必然的联系。在维权会议中，他是长某站水电站的法定代表人，与参会的其他业主具有同等的身份与话语权，对与会人员没有指挥权，也无领导号召力，更无法左右整个维权事态的发展进程。

组织、资助者出于维权动机实施组织、资助行为，并要求非法聚集围绕维权和不得使用暴力，但是非法聚集者自行脱离维权动机或者使用暴力，组织、资助者的组织、资助行为不属于本款规定的犯罪化范围。

其次，本罪的组织行为是一种非实行行为，是以非法聚集这一实行行为作为入罪前提，聚集不等于是非法聚集，非法聚集又必须以扰乱社会秩序达到情节严重为判断标准。任何一种非法聚集的犯罪，其组织、策划和指挥者都必须以故意犯罪的主观方面出发，实施积极的行为，而无法采取不作为的方式进行。两次的维权行动杨都没有参与现场，既不是首要分子，也不是积极参加者。

再次，杨某某并不是组织有关业主开商讨维权会的召集人。侦查机关在对王某某的讯问中，问：“你们每次开会都是谁召集的？”王某某供述：“没有具体召集人，在上访的之前，大家都有打电话相互通知......召集人员都是不固定的......事情都是大家一起商量着来”。由此可见，这种带有维权性质的会议的召开多是自发性的集合，并没有明确意义上的召集人。

最后，召集他人开会的行为并不必然是本罪中的组织行为。起诉意见书中多次指控杨某某召集他人开维权会议，开会行为属于一种日常的工作行为，辩护人恳请司法机关不要简单地将开会行为类推解释成一种带有组织性质的非法集聚行为，这有悖于《刑法》中罪刑法定的基本原则。

（四）具有自发性质的“筹钱”行为并不是“资助”行为

杨某某供述：“......说大家维权会产生经费用，大家一起就说要筹钱......最后也是确定自愿参照装机千瓦时每千瓦10元的标准筹钱......”；资助，是指对他人的非法聚集提供物质和经费上的帮助，一般代表着某单位或者个人的独立意志；因共同维权为目的而产生自发性的“筹钱”行为，代表着一种集体意志，费用是集体产生的，任何一个独立的单位或个人对维权资金不会有决定权。杨某某个人并没有出资筹钱，其以长某站水电站的名义按照集体商议的出资模式为集体维权而筹钱，此种筹钱行为从本质上不能以“资助”行为论。

（五）本罪中“情节严重”的认定标准，司法解释尚未明确

本罪是一个情节犯，不仅要求行为人实施了法定的犯罪行为，而且还要必须达到情节严重或情节恶劣的程度才构成犯罪。对于情节严重或者恶劣，要综合犯罪的动机、目的、手段、方法、后果、时间、地点、被害人的情况、犯罪客体的性质等多种因素全面衡量、详加分析，不能仅抓一点不及其余，以致在认定犯罪上发生偏差，造成冤枉无辜或轻纵犯罪的不良后果。虽然司法解释目前对本罪没有明确何为情节严重，但可以依照相关的司法惯例和已判案例，并参考《刑法》第二百九十条前三款罪中关于情节严重的规定，可以对本罪中的“情节严重”做出一个基本准确的判断。

《刑法》第二百九十条第四款规定，多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，依照前款规定处罚。

起诉意见书中指控杨某某多次组织他人越级上访，越级上访只是一般的违法行为，绝达不到刑事犯罪的立案标准。进京上访是按照正常的上访渠道进行，上访人遵守《中华人民共和国信访条例》的规定到相关部门完成登记后，便回去等待相关部门的处理结果，并没有留滞并聚集在政府部门内聚众闹事扰乱其工作的正常进行，上访程序完全合理又合法。上访是公民的一项基本权利，如果将进京上访行为肆意地认定为非法聚集，是对公民权利的一种剥夺，更是对人权的一种践踏。

首先，在所谓非法聚集的次数上，本案没有达到多次的构罪标准。多次通常是指三次以上。两次维权活动的聚集分别是在某县政府和某省环境保护厅的大门外。

其次，两次维权行为都在正当权利行使范围之内。参照有关维权方面的学术论文对过激维权行为的定性，可以给司法机关一个较为明确的指引。行为人非暴力扰乱国家机关工作秩序的行为，一般无非两类：其一，以肢体动静干扰办公的行为，如在办公区走（跑）动、舞动、静坐、站立、下跪、躺倒等行为；其二，通过采用声、光、味、像、物等方式干扰办公的行为，如在办公区喧哗、张贴标语、放置床铺等行为。但是，该类行为的破坏力有限，很难造成严重后果，也完全可以通过单位的安保力量依法制止和清除，没有必要将该类行为犯罪化。如果发生行为人抗拒耍赖的情形，那么单位可求助于公安机关，必要时可采取行政强制措施或给予行政处罚。安徽省高院、高检、公安厅《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的通知》（皖公通2015第4号，以下简称《通知》）对“重点地区和敏感部位”做出了明确的界定，对信访活动中的犯罪行为也做出了明确的规定。对照上述《通知》和公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》。本案两起在政府和政府部门聚众的行为，远没有达到犯罪的程度。

辩护人认为，如果政府部门把打击犯罪的矛头过多地指向维权过激行为不仅是不利于鼓励公民主张自己的权利，而且容易助长国家机关工作人员的惰性和对刑法高压手段的依赖性，会对社会纠纷的解决造成一定程度上的阻碍，更会加重党与人民群众之间的矛盾与误会，不利于社会和谐、稳定地发展。

关于2017年5月3日在县政府门口上访的情况描述，何某陈述：“......我们山上人怕事，后来没一会，派出所警察就来让把横幅收起来并把拉横幅的人带走了，我们其他人也就散了......”。由此可见，相关业主在政府门口以拉横幅为形式的维权行为仅仅对政府门口的出入，在短时间内带来轻微、间接的拥堵行为，其行为并不是以堵门堵路的方式故意堵塞政府大门，远达不到情节严重的犯罪程度。维权的过程中没有出现哄闹、辱骂等行为，而是列队在政府正常的办公区域之外，向政府主张自身的相关诉求，望得到政府部门的答复或回应。对政府部门的工作未造成实质性的影响，参照上述论文中关于维权行为定性标准，不能将本案的维权行为以犯罪化论。

（六）现有的司法判例在本罪的构罪标准上，给予了明确的指引

经检索，全国各级法院目前关于本罪的判决只有五例。安徽省内的各级法院还未对本罪作出过判决，本案很有可能成为安徽省的首起判决，此起判决将会引起社会各方的广泛关注。某县的公、检、法、司更应本着谨慎、公正的态度去处理本案。

梅河口市人民法院审理的马德海组织非法聚集罪，案号【（2017）吉0581刑初197号】，被告人马德海组织他人在市政府门口以列队、呼喊口号等行为方式非法聚集，最后被法院认定为组织非法聚集罪的犯罪未遂，以判处缓刑的形式予以处罚。

其他四个判决，案件在情节严重这一构罪标准上都远远高于本案。集中表现为非法聚集的次数一般都是五次以上。聚集地点都在办公、生活地带的核心地区，滞留时间长并伴有一定程度上的暴力行为。组织、策划者都是亲临现场参与指挥，并发挥着主要作用，致使案发现场交通严重堵塞，严重扰乱了周边居民的生活及政府机关的工作秩序。本案无论是从次数、涉案的情节、组织、策划者所起的作用都远达不到定罪的标准。

二、侦察机关拟指控杨某某犯有组织、自助非法聚集罪证据不足

（一）杨某某与王某某二人的口供存在矛盾

杨某某与王某某二人是本案当中的利害关系人，杨是安徽省小水电协会的会长，王是副会长，基于二人身份关系的特殊性必然会导致二人的口供在真实性上产生矛盾，其二人是非此即彼的关系。就本案中相关的核心事实问题，杨保留有与王二人间的通话录音。通话录音在证据的分类上属于客观证据，其证明力远大于言词证据这种主观证据的证明力。因此，二人的口供在可信度上，杨某某口供的真实性要大于王某某的。

（二）杨某某的辩解有相关人员的供述予以佐证

在维权的分工上，杨某某负责普法宣传工作。杨某某供述：“......此外我们也有一个粗略的分工，我和徐某某负责联系律师进行诉讼......”。储某某供述：“......杨某某负责联系律师还有在政策法规方面进行维权，有时候在他办公室开会，他就做这些事情......”。

关于维权费用的筹集，杨供述：“......说大家维权会产生经费用，大家一起就说要筹钱......最后也是确定自愿参照装机千瓦时每千瓦10元的标准筹钱......”；储供述：“......当时开会是为了我们维权的事情，当时我们很多人都发言了，印象比较深刻的是会议结束的时候有个女的当场给了一万元现金给徐......”。以上二人的口供在证据的真实性上得到了印证。

综上所述，杨某某与王某某二人的口供存在矛盾，但二人的口供在可信度上，杨某某口供的真实性要大于王某某的。因此，侦察机关拟指控杨某某犯有组织、自助非法聚集罪证据不足；杨在身份上不属于首要分子，在行为上未实施刑法意义上的组织、资助行为，在程度上更是达不到情节严重的犯罪标准。

三、在政府违法行政在先的情况下，公权力对于相对人的权利救济行为应持包容和宽容的态度

县环保局对保护区中小水电站实行“一刀切”的关停执法行为有悖法律的规定。辩护人查阅相关资料了解到，鹞某坪和古某园这个两个自然保护区中被要求拆除的小水电站，有很多都是在保护区设立之前由当地政府部门正式批准建设的。在小水电站建设的初期，当时由于还没有保护区的存在，所以，小水电站的存在是合法的。关于《包某水电站改建工程建设项目环境影响报告表》的初审意见（某环建[2007]32号）文，依据鹞某坪国家级自然保护区管理委员会出具的证明，表明该项目处于自然保护区的试验区，符合该保护区的发展规划。此刻，政府不能因之后所设立的保护区为依据，否定在保护区设立之前的小水电站存在的合法性。

《自然保护区条例》第三十二条规定在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施。在自然保护区的实验区内，不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施。根据法律、法规的规定在保护区的试验区内只要通过了合法的建设程序，就是合法建设的小水电站，理应受到法律的保护。在保护区中有不少小水电站存在于实验区内，某县环保局在要求在短期内关停保护区内所有小水电站的执法行为显然有悖于法律的规定。

    由于政府违法在先，群众为了自身的合法利益向上级政府申请维权，行为虽有所偏激，但无论是站在法理，还是情理的角度，公权力机关对相对人这种权利救济的行为都应持包容和宽容的态度。诚如胡云腾大法官所指出的那样，现代司法国家，刑法的谦抑性在司法实践中也应当予以体现。而刑罚是管控社会的最后一道手段，杨某某作为安徽省小水电协会会长，平时无任何违法记录，为人行事小心谨慎，如因涉案行为被定罪处罚，不仅达不到刑罚的目的，反而会激化矛盾，使人们怀疑法律的公正性，影响社会的稳定。

最高检机关正式运行新的司法办案机制，建立“1+5+5”制度体系管事管人保障司法责任制，真正做到“谁办案谁负责、谁决定谁负责”，为全国检察机关树立标杆。检察官办案责任制主要包括“定人”“确权”“归责”三个方面内容，这表明检察院机关在办理案件时，不受外界任何因素的干扰。办理案件应持公平、公正的态度，要坚持遵循司法规律与遵循检察权运行规律相统一的原则。辩护人相信，某县人民检察院一定会持一种客观、公正的司法态度去处理本案，绝不会被外界的其他因素所干扰。这是一种责任，更是法律人对一种崇高的司法精神的尊重。