作者：丁大龙律师

律师为坏人辩护并不代表我们认同犯罪，而是我们希望司法机关对犯罪人员处以最适当的刑罚。

在客观事实已经明确的基础上，对客观事实的定性进行辩护，使得客观事实转变成对我们更加有利的法律事实就非常考校律师的专业水平。比如今天讲到的虚拟交易股票、期货型诈骗案件，我认为该类犯罪的犯罪数额认定上还有很大的辩护空间。

首先介绍一下这类犯罪的操作模式。

犯罪分子自己设立一个虚拟的股票、期货或者其他金融产品的交易平台，同时安排同案犯伪装成白富美、高富帅，利用微信、qq等互联网平台添加受害人为好友，不停向他们炫富，并在时机成熟后告知他们自己在某某交易平台上炒股票、炒原油期货、炒贵金属等，赚了很多钱，诱骗受害人在他们的平台上开户入金。

受害人不知道的是，他们登陆的交易平台与合法的股票、期货等交易平台并不联通，他们的入金都是打入了犯罪行为人管控的账户。入金之后，这些人中会有专门人员伪装成指导老师，每天指导交易，想方设法让受害人把入金亏损掉。很多受害人亏损之后认为自己是因为投资风险而亏损，其实不知道的是，从入金那一刻起，他们就注定无法全身而退了。

这种案件高发初期，各地司法机关应对方式不一，有的是做诈骗处理，有的做非法经营处理，目前司法实务中逐渐形成了倾向性意见，大多都按照诈骗罪处理。

定性问题解决之后，犯罪金额如何认定又成了一个难以统一的问题。同样定性为诈骗犯罪，不同司法机关在认定犯罪金额时却有不同处理方式。有的将受害人的入金金额作为犯罪金额；有的将客户在平台开户的账面亏损金额作为犯罪数额；有的将平台账户上已经亏损的金额做犯罪既遂处理、账面上尚未亏损的金额做未遂处理；还有的将客户实际损失的金额作为犯罪金额处理。

我个人认为，将被害人实际损失的金额作为犯罪金额并不恰当。应该是将受害人的账面损失金额作为犯罪金额才比较恰当。

首先，诈骗罪是一个加害人与被害人有互动的犯罪行为，诈骗罪的基本构造为以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，让被害人产生错误认知并在错误认知支配下处分财产。被害人在错误认知支配下处分的财产才是犯罪金额。交付是物理上的交割，处分是权属上的交割，这两者并不相等。受害人将资金转入平台账户时，只是将资金交付平台，却并未将钱处分给他们。这种情况下，这个金额是不属于诈骗金额的。

比如受害人被跳大神的人欺骗，告知她家里人有血光之灾，要做法事化解，需要用两万块钱包在红纸里在供桌上供奉24小时，法事做完之后返还，之后加害人用冥币将真钱调包。受害人损失了两万块，这个案件表面上看完全符合诈骗罪的构成要件，但却不应定性为诈骗，而应定性为盗窃，因为虽然被害人将资金交付给加害人，却未将资金处分给他，被害人仍然认为钱属于自己，只要自己想拿随时可以拿回来。加害人是趁被害人不备，将属于被害人的资金窃取。还有一种情形，比如犯罪行为人在店家收款二维码上贴上自己的二维码骗取钱款，也是属于盗窃而非诈骗，因为付款人虽然转款，却并非将资金处分给犯罪行为人。

同理，该类案件中被害人主观上认为自己是入金炒股，虽然将钱转入骗子控制的账户、实质上丧失了管控权，但他们认为这个钱仍属于自己管控，主观上保留着资金权属，客观上也可以随时提现，他们并未对资金作出处分。

只有在受害人认为自己亏损了之后，他们主观上认为自己对这些钱不再享有任何权属、应该放弃掉这些钱的时候，才是真的将那些钱处分给骗子了，这些钱才是诈骗罪的犯罪金额。

江苏省扬州市宝应县人民法院在2014年对同类案件作出的刘国义等人诈骗案被选为最高院2016年第二期公报案例，该案例也支持笔者这个观点的。

判决书中查明：2013 年 10 月份以来，被告人刘国义在明知银富宝订购回收系统为一款虚拟软件，客户如果在该系统上操作注入资金后资金不会进入真正的白银交易市场，而是流入了“重庆易极富” 第三方支付平台，后转入其个人账户。被告人刘国义等人在明知客户资金并未真正进入白银现货交易市场的情况下，依然让其他被告人蔡祖鹏、吕鹏发展客户，并约定在得到被告人刘国义所给的手续费及客户亏损的提成后，再与蔡祖鹏、吕鹏分成。

2013 年 9 月至同年 11 月间，被告人蔡祖鹏、吕鹏发展了宝应县被害人刘华高、蔡万学为客户。为获取非法利益，二被告人虚构上海黑石私募投资有限公司业务员等身份。在取得被害人的信任后，为达到让被害人亏损的目的，被告人刘国义、盛凌红合谋，修改银富宝订购回收系统最大持仓量以及亏损方式。2013 年 11 月 8 日，蔡祖鹏、吕鹏通过叫刘华高等人将所有用来炒白银的钱全部购买白银，将资金增加到50 余万元。当晚，蔡祖鹏还和吕鹏“唱双簧”，谎称自己进操盘室，让吕鹏单独与刘华高电话联系，传达分析师的指令，其目的是在被害人亏损后，可以相互推卸责任。当晚 9 时 15 分左右，被害人两个账户盈利近 10 万元时，蔡祖鹏等人故意不让其卖出，直至被害人投入资金亏损，从而骗得刘华高、蔡万学人民币共计 40 余万 元。事后，刘华高提出因亏损导致其无法偿还所借款，刘国义支付给盛凌红人民币 10 万元用 于退还给被害人，盛凌红从中支付给蔡祖鹏人民币 7 万元，后由蔡祖鹏经手实际退还给被害人人民币 4 万元。

该案例中入金金额50余万，且没有提现，最终认定犯罪金额40余万，作为公报案例，该案例对于司法机关的实务操作具有一定参考价值。

本文为个人辩护过程中的心得体会，目前实务中该问题尚未形成通行观点。

（作者简介：丁大龙律师，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，金亚太刑辩分所执业律师，安徽大学刑法学硕士）