作者：张运律师 金亚太律师机构合伙人律师

非法采矿案庭审在进行，我动情地表达，两个幼儿期盼母亲早日归来，突然，旁听席一片掌声。那时，我被感染了...

特大诈骗案庭审在进行，我侃侃而谈，为年轻的被告人们惋惜，突然，旁听席又是一片掌声。那时，我一脸懵逼...

随着法槌的敲响和审判长的断喝，自己有慷慨激昂后的嘚瑟，也有莫名其妙的尴尬。嘚瑟和尴尬在那一瞬间，被赋予了一种奇特的含义。

两次鼓掌发生在一个月之间，经了解，鼓掌的还真不是辩护对象的家属，而是同案被告人的亲友。

天理、国法、人情——

旁听群众的掌声显然支持了辩护人的观点。然，法庭会认为鼓掌是对法庭权威的挑战。

19世纪英国著名哲学家约翰·斯图亚特·密尔在其著作《论自由》中，充分阐述了“反对”的声音在探寻真理过程中的巨大价值。突想到，我国东汉时期的王充在《论衡》中说“两刀相割，利钝乃知；两论相辩，是非乃现”。辩护人与公诉人在法庭上的针锋相对，案件的真相才有可能得到最大程度地还原与再现，法官才能据此作出公正的判决。

德肖维茨就此说过这样一句话：“刑事审判绝不是单纯地追求真实。当辩护律师代表一个确实有罪的当事人时——就如大部分的情况下——他们的职责是尝试用所有公平且合乎伦理的手段，来防止有关当事人有罪的事实被浮现。如果做不到这一点——无法或者不愿去反对那些不当获得的事实——就是失职。”

当律师的一种“反对”能在庭审中迅速得到当事人和旁听群众的赞许，这是否一种对律师业务服务水准的一种认可？

在法庭上，法官的沉默自有他手持天平的睿智与从容，公诉人的激昂自有惩处罪恶的决心与勇气，律师既不是天使，也不是魔鬼，不代表正义，也不代表邪恶，律师是法律赋予的一种职责，他通过特有的为当事人辩护和代理的一种方式，达到维护法律正义的目的。他的职责就是依法最大限度维护当事人的合法利益。

司法系统中，各有各作为法律人的尊严与骄傲，刑辩律师有的却仅是作为法律人的心酸。当旁听席的群众在律师发表完辩护意见结束的那一刻，掌声哗然，不管辩护结果如何，内心的感觉是有些复杂的，酸甜苦辣不分彼此地拥簇一起，但到底是嘚瑟，还是尴尬，渺渺然有种说不清道不明的纠结，但在纠结感中又夹杂着一种高昂的激动感，这种感觉是作为一名刑辩律师勇敢地向前走下去的无形动力，就像哪吒脚下的两只风火轮，悬空而跃，不畏前行。

当律师庄严地走向法庭，通过娴熟的法律底蕴，精干的业务技能为自己的当事人争取最大的合法权益时，毫无疑问，律师的形象在那一刻是最光彩辉煌的。通俗地讲，刑辩律师的天然使命是为无罪的人伸冤，替有罪的人求情。

作为律师是否需要具备一种正义感和对是非的判断力？是否需要选择做一个有理性的人看清自己理想的本质？理想它是珍贵的，也是脆弱的，容易腐蚀腐败的。很多人的正义感、同情心、热情以及冲动往往来自一种浪漫情怀，但浪漫情怀从来就不是冷酷现实的对手，往往只是蒙上了一层轻雾的、美丽的朦胧。

很显然，律师首先是需要拥有理想的，法庭群众席上的哗然掌声有时候不仅仅是靠冷硬的法律条文获取的，因为法律本身是没有温情的，律师还是需要具备一点理想，亦或之是一种浪漫主义的人文情怀。律师的理想和情怀就是温暖人情的映射，因为，谁能抵挡住对“公正”的袭击？人们对公平正义的追求可以打败任何智者自以为是的心得报告。

无怪乎，一个良好判决结果既需要符合法理，又需体现人情，更要呼应社会大众的内心需求，才是一个完美的判决。

基于此，在庭审中我不会刻意去追求掌声，在服务客户的过程中获得良好的“客户体验”是我所追求的辩护效果，能推动社会的司法公正是我作为一名律师的天然使命。

有时候律师会跌倒，看着自己跌倒，但只要会在跌倒的地方爬起来，追求公正的阳光便会照进来，照亮律师内心的忧伤，照亮律师眼前看不见尽头的路。努力让自己服务的客户都有一种肯定的回应，律师的服务过程往往比判决的结果更重要，让公平与正义在所服务的案件中努力得以践行。

 

   附辩护词：

 

洪某某掩饰、隐瞒犯罪所得案

案情梗概：

洪某某系被告人姚某某的妻子，亦是两个幼儿的母亲，在其丈夫姚某某因涉嫌非法采矿罪被公安机关依法刑拘后，洪某某出于对家庭生活开支的考虑想尽快将两台闲置的挖掘机从山上的工地移转到其朋友王某某在安徽泗县的工地上，又将一辆路虎车过户给朋友。经价格鉴定，其财产总价值约315万人民币。公诉机关以洪某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪提起公诉。

一审判决洪某某有期徒刑两年，被告人服判，但鉴于同案被告人提前上诉也一并提起上诉。

                     洪某某掩饰、隐瞒犯罪所得案辩护词                                                                              

审判长、审判员、人民陪审员：

辩护人同意起诉书指控洪某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但对起诉书指控洪某某窝藏、转移两台挖掘机的犯罪事实提出质疑，简单发表如下观点：

起诉书指控洪某某在其丈夫姚某某因涉嫌非法采矿罪被公安机关依法刑拘后，洪某某为躲避公安机关追赃，将涉案的两台“小松”牌挖掘机先后掩饰、转移到安徽泗县。公诉机关指控洪某某窝藏、转移上述物品证据不足，理由如下：

一、指控洪某某窝藏、转移两台挖掘机证据不足

（一）两台挖掘机“移转”的行为不是本罪中的“转移”行为

何谓“转移”？最高人民法院认为转移是指改变赃物存放地的行为。从空间位置上看，转移赃物包括从上游犯罪既遂后的隐藏地向窝赃地的转移以及从一个窝赃地向另一个窝赃地的转移。在同一空间内转移，也可能因妨害司法机关的正常活动而属于本罪所指的转移，真正起决定作用的是行为妨害司法的本质，而不是物理上的距离间隔。

洪某某因丈夫姚某某被公安机关采取强制措施后，意识到自己整日忙于照顾两个年幼的孩子，自身并没有较为稳定的收入来源，丈夫被刑事拘留后，家中会在很长一段时间内失去主要劳动力，家庭开支很快会陷入经济困难。

然而，原先在山上进行生产经营的两台挖掘机，因工地涉案被查封而被迫停工。洪某某作为两个幼儿的母亲，出于对家庭生活开支的考虑想尽快将两台闲置的挖掘机从山上的工地移转到其朋友王某某在安徽泗县的工地上，进而投入生产经营以赚取生活费的想法，从情理上来讲符合逻辑。

（二）将挖掘机从山上工地移转的行为，不是一种妨害司法办案的行为

从王某某书写的情况说明并结合其书面证言就有关两台挖掘机的移转情况，可得出如下结论：

1、两台挖掘机移转的用途都是因工地干活的刚性需要而用于从事工地正常的生产经营。两台挖掘机的拖车费用都是王某某自己所出，由此，可以印证挖掘机是用于从事工地正常的生产经营的可信性较大，并非洪某某有意隐瞒、转移财产。

2、第二台挖掘机的移转原因是王某某因另一个工地需要干活主动向洪某某提出，洪某某只是配合王某某完成拖运行为。

3、洪某某被采取强制措施后，王某某主动配合公安机关将两台挖掘机交由公安机关控制并如数追回。

很显然，挖掘机在泗县的经营地并不是涉案财物转移地。洪某某将两台挖掘机移转到泗县工地进行生产作业并主动配合公安机关移转挖掘机的行为，仅仅是挖掘机在物理空间距离上间隔的移转，其并未将挖掘机出售、转让，被告人移转挖掘机在异地进行生产作业的行为，并未妨害公安机关在司法办案过程中的追赃进程，不属于刑法意义上移转赃物的行为。故，两台挖掘机不应是本罪掩饰、隐瞒犯罪所得的对象。

二、洪某某犯罪情节轻微，符合缓刑的处罚条件

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）最高人民法院就审理掩饰、隐瞒犯罪所得刑案司法解释答问——最高人民法院刑事审判第四庭负责人访谈中关于《解释》规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为适用免予刑事处罚必须同时具备二个条件。第一个条件即“行为人认罪、悔罪并退赃、退赔”。第二个条件即《解释》规定的三种情形，一是具有法定从宽处罚情节的，包括自首、立功、未成年人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、犯罪中止、犯罪未遂、从犯、坦白等；二是为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的。

（一）洪某某具有自首情节且系初犯

在侦查阶段，洪某某经过公安机关书面传唤后，能如实供述自己的犯罪行为，认罪态度诚恳，传唤并非是刑事诉讼中的强制措施，被告人的归案经过应属于自动投案，构成自首。在此之前也无犯罪记录，系初犯，应对其从宽处罚。

（二）洪某某积极退赔退赃，涉案财物都已追缴到位

在公安机关追赃的过程中，洪某某能积极配合公安机关及时追回涉案车辆，两台挖掘机的接手人王某某也能积极配合公安机关将两台挖掘机从异地拖回铜陵交由公安机关控制。以上行为足以说明被告人认罪态度好且积极退赔、退赃，使得涉案财物没有隐匿消失，未使国家财产造成损失。在此情况下，所谓本案掩饰、隐瞒所得的犯罪数额不应作为判定本案“情节严重”标准的唯一考量，而是应该综合全案证据和相关的量刑情节酌情从轻或减轻处罚。

（三）涉案财物中的经济来源并非都是赃款所得

结合证据材料以及今天庭审中的发问与质证环节，可以证明姚、洪夫妻二人的所有财产来源所得并非仅是姚某某非法采矿所得。二人婚后，姚某某在从事阳某山、江某采石场整理工程之前也做过货车运输生意也有一定的收入，洪某某也有自己的正当收入。二人钱款收入无论是从时间上还是存放方式上都是杂糅在一起，难以剥离清楚合法收入和非法所得的界限。由此可知，涉案财物中的经济来源并非都是赃款所得。

（四）夫妻关系使得洪某某的行为存在可以豁免的因素

夫妻关系在身份、情感以及财产上都具有特殊性，因此法律赋予对方在法庭上有拒绝指证自己的配偶有违法犯罪行为的权利，而洪某某作为姚某某的妻子，在其丈夫被采取强制措施之后有转移财产的行为，并希望保住路虎车，利用挖掘机进行再生产可以维持丈夫被羁押以后的生活，从情理上可以被理解，在法理上也应对其从宽处罚。

关于近亲属之间犯有关赃物的犯罪，世界各地很多国家都在刑法典当中规定了处罚上的例外，我国古代也早有“亲亲相隐”的人道主义思想。从人伦和常理上看，亲属间犯罪的社会危害性相对较小，对此类犯罪如能采取宽大处理的态度容易被公众所接受。

司法机关在发现真相与维护社会伦理之间做出抉择时，首先应体现出法律对人性的尊重与保护，刑事司法在实践上更需要实现法律效果和社会效果的统一。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员，在今天的庭审上，我想说的是洪某某的身份首先是被告人，其次又是两个三岁和一岁半幼儿的母亲，孩子幼小需要父母爱的呵护，才能健康成长。如今夫妻二人均被羁押，造成两个幼小的孩子失去了父母的疼爱。龙应台在其著作《目送》中的一篇文章提到，关于家的概念提出了这样一个观点：需要呵护的孩子，有父母的爱便是家。此刻，两个幼儿已然失去了自己的家。

辩护人每次去会见洪某某只要提到两个孩子，她总是控制不住地潸然泪下，懊恼自己幼稚而又愚蠢的行为让孩子受罪，父母操心。如今，被告人最大的愿望就是希望自己能够尽快获得人身自由去尽一位母亲该尽的责任和义务，让两个缺失爱的孩子在成长中能享受到最基本的母爱。

被告人作为姚某某的妻子，姚家的儿媳，理应照顾孩子，孝顺公婆。如今身陷囹圄，有心无力。姚仁道的父亲重度残疾、母亲身体也很差，两位年迈多病的老人已无力照看孙儿。被告人母亲多次向律师表达厌世情绪，想采取极端的方式表达诉求，一直被律师劝阻。

法律是客观、理性的，但法律不是冷漠、无情的。从中国人固有的伦理道德和情感的角度思考，人之错再大也不便涉及并影响到幼子晚辈与年老长者的正常生活。在中国古代的司法体制中，自有“留养承嗣”这一人性化慎刑、慎罚的思想。独子犯罪，罪当致死，然其父母年迈无人奉养，可免一死回家侍奉。

这一思想援引至当下中国的司法环境中，更应当体现出法律的对人情冷暖的关爱。让洪某某一人能回家照顾父母老小，不仅于法有据，于理有情，也符合习近平总书记提出的让人民群众在每个案件中都能感受到公平、正义的立法精神、执法精神与司法精神。这是对法律的尊重，更是对人性的关爱，良法之治，理应如此。

彭某某涉嫌诈骗案：

案情梗概：

    被告人彭某某系瀚某网络科技有限公司的一名员工，工作职责为在客户微信群里充当“水军”以及规范小组成员讲话，引导客户入金。该公司所从事的相关业务被公诉机关指控涉嫌网络期货诈骗，全案三十六名被告人全部以诈骗罪移送法院起诉。彭某某作为第十一被告人，个人被指控的犯罪数额为220万，检察院给的量刑意见为11年-13年。

开庭已有10月余，本案尚未宣判。

    

彭某某涉嫌诈骗罪辩护词

                                 

审判长、审判员、人民陪审员：

作为第十一被告人彭某某的辩护人，我同意前面辩护人论证各被告人的行为不构成诈骗罪的观点，基于此，本辩护人再从其他几个方面做出强调和补充：

一、起诉书指控彭某某等人的行为构成诈骗罪因证据不足而不能成立

（一）本案的被害人没有陷入错误认识并且基于该错误认识而处分财产

彭某某假冒客户充当“水军”在群里与客户进行网络聊天并且借机向客户推介理财产品的行为，仅仅能够起到使客户对期货理财产品关注、感兴趣的作用。客户们最终是否开户、入金以及交易，取决于客户内心对产品的兴趣和风险的认知。所谓冒充客户与最终客户是否入金、是否进行交易没有必然的联系，更不会使客户陷入错误认识并且基于该错误认识处分财产。

（二）以反向喊单的方式使客户产生亏损不具有刑法的因果关系

1、对赌方式是现有合法期货交易采取的方式之一

参考同类型案件的论证分析得知：在该类平台交易，对客户而言，核心信息是货品价格走势；由于客户具有优先购买权，对平台或代理商而言，核心信息是客户的选择。类似一种由平台或代理商坐庄，赌客可以优先买大小的掷骰子赌博“游戏规则”。就算庄家事先知道价格走势，影响、操控价格走势，在无法控制对方选择的情况下，庄家输赢仍具或然性；只有庄家事先知道价格走势，并想法设法骗取客户信任使其与价格走势反向操作，才能稳赢。

针对本案，所谓“现货交易平台”及其代理商、客户，几乎不以获取名义上交易的产品为目的，在一个封闭的现货交易平台，客户都希望通过买进、卖出某产品的差价获利，但不可能所有客户都如愿以偿。这原本就是一场“零和博弈”：某些客户的获利是以另外客户的损失为对价。如果没有现货平台及代理商人为干扰，包括对客户买进卖出的劝导及操纵平台产品价格走势，所有的客户都根据自己的判断进行交易操作，在一个封闭的平台，自然状态下，输赢概率各占一半，不可能价格一直不动。这难道不是一个理想型的买涨买跌定输赢的赌场？

对赌关系简而言之就是你亏我赚、你赚我亏，也称之为对冲关系，这是交易平台开展分散式柜台交易制度设计的必然结果。就是交易平台以开发会员单位的方式，将本应由自己承担的对冲风险转移给了会员单位，这种对冲关系是零和博弈，全国所有合法的现货交易市场都是采取现行的带有“对冲”或者说对赌性质的交易模式。客户主观上不知情不太合乎情理。

2、反向喊单并不能直接决定客户的投资意向

现有证据可以排除本案存在人为操作行情的可能，在案证据可以证明涉案公司和人员不存在私自修改行情的情形。因此，喊单人故意反向喊单无非是碰运气。分析师给的行情建议也是仅供参考，买与不买是客户自主决定的。反向喊单以明知行情信息为基础，买涨买跌又以客户自主选择为基础，客户的错误认识是能赚钱，但风险肯定是客观存在且客户应当预见，而是否产生亏损的结果是不确定的，即财产是否存在损失并不确定。

（三）客户在每一次交易中完全存在盈利可能

参考同类型案件的论证分析得知：从输赢的最后结果来看，自然状态下封闭盘内原本输客就超50%，而价格受影响后，最终输客在50-70%之间的，并没有显著超出不受任何操控状态下客户输赢概率。尤其是输客保持在50-60%间的情形，客观地看，几乎不能认为平台或代理商对价格作出影响，对客户的财产损失增加了风险，该种情况，恐怕只是代理商或平台主观上“一厢情愿”的认为自己坐庄，赢面很大；实际上，客观效果相当于未做任何动作。

客户入金后的每一笔钱即买完涨或跌是要依据市场大盘的发展行情才能确定是否亏盈，反向喊单的行为并不能直接决定客户的投资意向。股东李莫某等人是否获得财产存在一定的概率性，具有偶然性。在案证据中被害人基本都是出于亏钱状态，但还是有人有赚钱的。如果客户赢钱了就不构成诈骗，客户输钱了就构成诈骗，很显然这种认定模式是错误的。

综上，彭某某等人的行为因证据不足而不构成诈骗罪。

二、即使本案组织、策划者的行为构成诈骗罪，而彭某某的行为构成非法经营罪

现代刑法理论坚持客观判断优先原则，刑法客观主义的基本逻辑是强调客观要件比主观要件更为重要，同时，在犯罪认定上要遵循先客观后主观、先违法后责任的思考进路。部分犯罪共同说已为最高人民法院多个指导案例所确认。所谓共同犯罪，是指共同犯罪的违法形态，不是责任形态。比如说，e租宝案件主犯的行为构成合同诈骗罪，而公司的中层以下管理人员的行为构成的则是非法吸收公众存款罪。

刑法中，诈骗罪是常见罪名，也可视作自然犯，与法定犯有着不同的逻辑基础；非法经营罪历经修改，已经大幅度缩小了打击范围，是典型的法定犯。二者本无太多交集，然而因为主客观方面归罪要素的问题，实践中往往产生不可忽视的交集，从而引发定罪的分歧。

实际上，不同地方的公、检、法部门在起初对于此类案件也未形成统一认识，有的以非法经营罪定案，有的以诈骗罪定案，但产生大量此类案件后，又逐步形成了裁判规律，主要从“设立的平台是否合法”、“交易行情数据是否被修改”角度，作为诈骗罪与非法经营罪的区别。

对于“交易行情数据是否被修改”上文已作论述，不在赘述。被告人彭某某的行为是构成诈骗罪还是非法经营罪，在本案中对“设立的某资本平台是否合法”被告人对此是否“明知”在此就显得尤为重要。依据刑法理论的部分犯罪共同说，二人以上共同犯罪，绝不意味着二人以上必须就故意的内容与行为方式完全形同，各行为人之间的主客观不同，可以决定不同的罪名，对共犯人存在分别定性的可能性。

基于上述理由，对于共同犯罪的认识错误，也应当根据部分犯罪共同说的原理来解决。鉴于此，彭某某如对某资本为虚假投资平台主观上“不明知”，彭某某的行为则构成非法经营罪。依据刑法客观主义原则，主观上的“不明知”必须先由客观证据证明其“不明知”，结合庭审中的质证意见以及在卷证据表明，无证据证明其“明知”：

（一）彭某某不是公司的管理人员

被告人是于2018年4月24日进入瀚某网络科技有限公司（以下简称瀚某公司）工作，截止至案发，其工作时间也不过只有一月有余，也没有与瀚某公司正式签署用工合同，不属于单位的正式职工，是一名临时工，老板李某某也未给其一个准确的职务定性，李某某很清楚彭某某只是临时来瀚某公司帮忙，也知道其很快就会离开到另一家公司就职，彭某某的身份最多意义上算是一名工作顾问。

（二）身份地位限制了被告人对公司真实运营方式的知情权

正常情况下，如果一个公司经营的业务明显不合法，公司做事的方式基本上都是一种遮掩行为，不会亮亮堂堂地公之于众。公司真实的运营方式肯定是不会公知于所有的在职员工，其运营方式由身份属于股东或参与经营管理高管性质的人员知晓，显然是符合常理。

在案证据中其工作小组中的相关人员指证被告人知晓公司真实运营方式也仅是用推测性言词。根据证据规则，推测性言词不能作为认定被告人存在主观“明知”的依据。老板李某某在被告人入职时也没有告知其平台真实的运营模式。被告人与华某资本软件的开发人方某从未接触，更是不曾认识。其在深圳、成都等地的合法期货公司里做过与瀚某公司同样的工作，他完全有理由相信瀚某公司是合法的期货投资平台。彭某某作为一名入职仅一月有余的临时顾问如能够知晓公司真实的运营方式，显然违背常理。

（三）彭某某在公司的所有行为都不是一种实施诈骗的帮助行为

    依据起诉书的指控并结合庭审发问，可以对彭某某在公司的工作内容可以做如下总结：

1、在客户微信群里充当“水军”。充当“水军”的工作行为是符合常规公司的营销手段，如房地产公司的售楼中心为了烘托买房气氛，也会经常找一些买房的“托儿”以制造楼盘好卖的假象以吸引更多的客户，该行为不违反市场基本的营销底线，充当“水军”亦是如此。

2、规范小组成员讲话，引导客户入金。在如今市场环境中，任何一家服务型企业，基本上都拥有规范化管理的团队，特别是规范员工与客户的语言沟通技巧实乃必须课。做期货交易的企业吸引客户入金是企业的生存之根本。彭某某的行为未突破法律底线。

3、利用直播间老师讲课，给出客户反向投资建议。被告人不承认其有此行为。关于反向喊单行为，已在上文论述，不在赘述。

综上所述，经客观证据印证可得出彭某某显然对华某资本为虚假投资平台在主观上是“不明知”，但瀚某公司未经国家有关主管部门批准非法经营从事期货买卖的行为，即使被告人对此不明知，也不是其无罪的挡箭牌。对法律条文的不明知并不能成为其无罪的理由。因此，以非法经营罪定罪符合罪刑法定的处罚标准和现代刑法理论坚持客观判断优先原则以及刑法理论中的部分犯罪共同说理论，也符合生活常理、社会伦理以及普世科学经验的常规判断。

三、彭某某属于非法经营罪中的从犯

根据刑法理论中的犯罪从属性说，正犯的行为是依构成要件理论符合基本构成要件的实行行为，对于构成要件结果的行成具有根本性影响，自然可以成立独立的犯罪。但是与犯罪的发生只有间接、轻微关系的狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的行为，本身并不能成为独立的犯罪，其犯罪性与可罚性都隶属于正犯，依赖于正犯的实行行为，无正犯即无可罚的共犯。只有单纯的教唆帮助行为并不构成犯罪。教唆犯、帮助犯的犯罪性低，所以必须从属于正犯的实行行为。共犯从属性说以正犯的实行行为为中心，使共犯依附于正犯而成立。

通览全案在卷证据并结合今天的庭审情况，可以看出瀚某公司为实施一个独立的犯罪，公司内部其部门分工精细、明确，每个部门为犯罪的顺利完成各司其职。从收揽客户基本信息到客户完成入金动作，都不是一个人能独立完成的，需要众人的携手配合。从上文对彭某某的工作行为分析中可以得出，被告人没有以“一对一”模式与客户实施接触，而是协助具体能与客户沟通的人更好地“服务”客户，以进一步取得客户的信任，完成入金行为。离开与实际与客户接触的正犯，被告人的行为是不能独立成立犯罪的。

虽然瀚某公司的所有入金数额都是在被告人入职之后获取的，但这并不能直接说明都是被告人所发挥的作用，在其未入职之前被告人所在的项目组就已着手实施各种与客户接触的工作行为，彭某某的加入在某种意义上只是规范了项目组人员之前的工作行为，仅起到一种促进和帮助的作用。

但值得一提的是，在直播间讲课的四位老师针对市场大盘走势给客户提出反向意见的行为，这显然也是一种帮助行为，或许因他们不是瀚某公司的员工至今一直未被公安机关采取强制措施，我们不是针对控方和公安机关对此放纵了犯罪，那么彭某某因是瀚海公司的一名临时顾问其在身份和所发挥的作用上依法依理都应该是一种起着辅助作用的帮助行为。帮助行为必须是实行行为以外的行为，实质是参与行为促进，使结果更容易发生。很显然，彭某某在整个犯罪中系处于辅助作用的帮助犯，且系从犯。

四、主犯认定过多难以体现罪刑责相适应

起诉书指控本案涉案人员三十六人系共同犯罪，指控其中二十八人为主犯，八人为从犯。在共同犯罪中指控近百分之八十的被告人为主犯实属罕见。依国人的传统观念，划分主从犯的意义是孤立和打击少数人，尽量联合和保护多数弱者。如果在共同犯罪中不严格按照不同的作用划分主次，有违罪刑法定和罪刑责相适应的基本原则。

根据《中华人民共和国刑法》第二十六条和第二十七条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯;在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯 。由此可以看出, 我国刑法对主犯的规定, 是以行为人在共同犯罪中的作用为主要标准, 同时涵括了行为人在共同犯罪中的分工情况 。行为人在共同犯罪中所起作用的大小, 是区分主从犯的唯一标准。

（一）主犯的认定

一般情况下, 以下这类人可以认定为主犯:

1、起意者 。

2、犯罪的纠集者。

3、犯罪的指挥者。

4、犯罪的主要实行者,即主要的实行犯。

（二）从犯的认定

根据《刑法》第二十七条的规定,从犯分为以下两种:

1、起次要作用的从犯, 即次要的实行犯。

2、起辅助作用的从犯, 即帮助犯。

综上分析，涉案人员虽实行犯居多，但由于大部分被告人都是分散在各个部门中各司其职的员工，离开整体他们各自的工作职责很难发挥出重要的作用，基本都是起次要作用的实行犯，多数应以从犯论处。公诉机关如将在公司具主管以上职位的员工都认定为主犯，难免有一刀切的性质。刑法理论明确将行为人在共同犯罪中所起作用的大小, 是区分主从犯的唯一标准，而不是依据在公司是否有职务作为划分主从犯的红线，有职务的人不一定就在犯罪过程中一定发挥了主要作用，以在公司是否任有职务来区别是主犯还是从犯，同样有违罪刑法定的基本原则。

区分共同犯罪中的主从犯，准确界定共同犯罪人的刑事责任，对于犯罪分子量刑具有重要意义，使刑罚的轻重与犯罪分子所承担的刑事责任相适应，实现罪行相当、刑罚均衡。这既是罪刑法定相适应基本原则的要求，也是贯彻执行“宽严相济、区别对待”刑事政策的直接体现。

五、本案其他几个问题意见

（一）本案不属于犯罪集团

犯罪集团是指三人以上为共同犯罪而实施的较为固定的犯罪组织。本案不属于的理由有：第一，犯罪集团事先为了犯罪而成立，本案公司和人员不属于。第二，公司是合法成立的，没有纠集有犯罪违法等社会闲杂人员，甚至很多员工很多人都是刚刚毕业的学生。第三，犯罪集团要共同成立。本案公司人员来去自由。很多人都是公司成立之后才加入，很多人提前辞职了。第四，司法实践中犯罪集团主要是针对黑社会、贩毒、黑恶势力等后果严重、社会危害性巨大的集团，本案公司虽然内部部门不同，不能依次公司相互配合就认定犯罪集团。第五，犯罪集团内部的人应该都知道自己是犯罪行为，仍积极为集团服务，但本案很多人员对公司的实际运营方式并不清楚，很多人发现可能构成犯罪立即辞职离开。

（二）涉案财物、退赃情况

依据起诉书李某某等人在案发后已经退款794229.61元，可以成为全案在酌定量刑情节上的考量。

（三）不构成诈骗犯罪下犯罪金额的认定

辩护人认为无论构成诈骗罪或是非法经营罪，行为相对人的相关材料如陈述、转款凭证等仍是不可缺少的，且李某某与张某等人是否存在其他金钱往来并不能排除，故不能仅仅依据银行流水以及根据被害人的报案数额来认定涉案金额，需要客观的司法会计报告来认定具体的犯罪数额。

（四）量刑情节

案发后，李某某、张某等人积极退赃。彭某某在整个犯罪中未有一分钱的获利，且自愿认罪，如实供述具有坦白情节，且系初犯偶犯，符合从轻处罚的条件。

最后，作为辩护人我想表达的是全案人员涉案人数三十六人，所涉的罪名亦不是暴力犯罪。大多数都是九零后甚至是九五后的孩子，他们的年龄大都是二十岁左右，刚刚步入社会，懵懂无知，对自己的未来有着无限美好的憧憬，甚至还有因家庭困难想尽早独立成长、挣钱养家减轻家中负担，他们的想法都是单纯的、美好的。因没有社会经验、缺乏法律意识，更没有自我保护的能力才会遭此厄运，如因这些少年单纯的生存动机做出的无知行为就以诈骗罪定罪，未免量刑太重。量刑不仅要依法，也要依理、依情。法律实施的目的侧重在于教育和预防，而不是重罚，法律也是对人类社会生活的规制和指引，如果脱离常理、伦理道德以及经验，该法也就不是良法之法。希望法庭能给这些年轻的孩子们一个改过自新的机会，以非法经营罪定罪处罚较为妥当。

以上意见，恳请法庭采纳！