办案手记

〔日〕高桥则夫:“构成要件重合”的规范性、机能性分析

浏览量：时间：2019-04-25

犯罪论中“构成要件重合”的规范性、机能性分析

〔日〕高桥则夫（著）王充（译）

（早稻田大学法学部，东京169-8050）

学报编者按：高桥则夫教授是日本著名的刑法学者，其著作《规范论和解释论》（中国人民大学出版社2011年）在中国刑法学界很有影响。2016年9月，高桥则夫教授应邀来辽宁大学法学院讲学（陈家林教授翻译，郑军男、王充教授陪同），围绕“一连串行为”论展开，给师生们留下了极深的印象。此次承蒙王充教授推介并翻译，使国内学人能够再次体会高桥则夫教授的刑法二元规范论下如何适用规则的深入思考。

摘要：在犯罪论中，“构成要件的重合”的存在是思考不同构成要件之间错误即抽象事实错误问题的前提，对于“构成要件的重合”可以从规范论和机能论两个不同的视角来进行分析。从规范论的立场出发，刑法规范分为行为规范和制裁规范，根据对应原则，可以对行为分别进行事前判断和事后判断，在前后不一致的情况下，对“构成要件的重合”应该从制裁规范的事后判断的视角来把握；从机能性立场出发，“构成要件的重合”还对共谋的射程范围以及不同构成要件之间能否成立共同正犯等问题发挥作用。

关键词：构成要件重合；规范性；机能性

一、序言

在犯罪论中，“构成要件重合”主要是有关日本刑法第38条第二项“抽象的事实错误（不同构成要件之间的错误）”问题①。由于各构成要件之间是否存在重合本身就被作为问题，这已经表明了构成要件与法条文的不同。正如“虽然法条文是可见的，但构成要件却是隐含的”那样，构成要件是作为法条文的解释结果而被获取的观念形象。也就是说，即便法条文是不同的，但一般认为构成要件不止是在基本类型与加重类型这种形式意义上会存在重合，而且在法益、行为等方面也会存在共通内容。据此，在“不同构成要件之间错误”的情况下并不能马上就否定故意的成立，如果在构成要件之间存在着共通内容的场合，在共通内容的范围内是可以肯定故意的存在。也就是说，以存在“构成要件的重合”为前提，来处理“不同构成要件之间的错误”问题。

当然，“构成要件的重合”问题并非仅限于第38条第二项，从机能的角度来看，例如在“共谋的射程范围”“不同构成要件之间能否成立共同正犯”等问题上也能发挥一定的功能。

本文对“构成要件的重合”进行机能分析的同时，也顺便对其在规范论中的体系定位等基本问题进行若干检讨。

二、有关“不同构成要件之间的错误”问题

对于不同构成要件之间错误的“抽象的事实错误”，以往存在着所谓仅仅要求抽象的符合还是必须要求法定的（构成要件）符合的“抽象的符合说与法定的符合说”之间的争论。可是，现在，从构成要件的故意规制机能、进而从罪刑法定主义的观念出发，超过构成要件来肯定故意的抽象的符合说没有得到支持，在法定符合说的内部，构成要件符合的内容就成了问题。也就是说，是严格地把握“构成要件的重合”还是对其进行比较宽松的理解〔1〕〔2〕。

作为确定“构成要件的重合”含义内容的前提，首先需要对第38条第二项的规定进行规范论的分析。简言之，那就是应该将第38条第二项的规定定位为制裁规范而非行为规范。对于这一点，可以说是对法条文文言中所表述的“不得以重罪处断”的如实再现。据此，虽然本来应该是根据刑罚目的而赋予其基础，①但是对于没有认识到的重罪来说“不得处罚”也是当然的结论，仅从这个意义上来说，无论是从何种刑罚目的出发都可以为其奠定基础。那么，作为制裁规范，第38条第二项在出现这种结论（“不得以重罪处断”）的场合设定了两个发动条件：一是“实施了本应属于重罪的行为”；二是“行为时不知属于重罪的事实的”。前者是客观的要件，后者是主观的要件，两者都应该被理解为是在行为时同时存在的要件，但如果注意到前者是“实施了行为”，后者是“行为之时”的话，那么，前者就是作为事后判断以实现了的构成要件（将其称为B构成要件）为问题，后者是作为事前判断（基于行为人）以（头脑中）表象的构成要件（将其称为A构成要件）为问题。

也就是说，第一，基于行为时的故意而假设了A构成要件（在这个意义上，故意并非是对客观的反映，而是对自己行为导致结果发生的认识、实现的意思。因此，即便是在不能犯中也存在着故意）。第二，假设了客观被实现的B构成要件。第三，对基于事前判断而假设的A构成要件与基于事后判断而假设的B构成要件进行比较检讨，如果在一定范围内存在共通内容的话，对B构成要件进行一定范围的取舍，将之归属于行为者的认识（主观的归属）。对此如果从规范论的视角来看的话，例如，将人误认为狗的场合（以毁坏财物的认识却实现了杀人的场合），对“不得杀狗”这个规范与“不得杀人”这个规范进行比较检讨，作为在后规范中的前者的规范违反，能否对行为者进行主观的归属就成了问题。当然，也有否定这样的做法，认为在B构成要件中由于有一定范围的结果无法归属于行为人的认识，因而就不存在故意，从而就变成了是否成立过失犯的问题。与此相对，与前面的例子相反，将狗误认为人的场合（以杀人的认识却实现了毁坏财物），对两个规范进行比较检讨，与前面的例子相同，在B构成要件的一定范围内有些内容是无法归属于行为人的认识。当然，这种情况下，由于被认识到的规范违反成了问题，因此就存在着成立A构成要件未遂（杀人未遂）的可能性，如果这种可能性被否定的话，那么随后就会出现B构成要件的归属问题（这种可能性也被否定）。这就是“构成要件的重合”的规范论的构造，基于此，第38条第二项就具有了修正构成要件的机能。②

其次，在什么情况下可以认定“构成要件的重合”。简言之，法益符合说意义上的宽松的构成要件符合说是妥当的〔3〕。构成要件是从行为规范中抽出的具有可罚性内容而形成的范畴。那么，从为保护法益而设定的行为规范之中就创设出了作为制裁规范的构成要件。基于此，在构成要件基础上存在的就是法益，这个法益的共通性应该被理解为是判断构成要件共通性的基准。构成要件的行为、构成要件的结果，各个构成要件各不相同，在这个意义上，不法·有责符合说的观点是有其妥当性的〔4〕。也就是说，并非构成要件符合自身，而是溯及设定构成要件的根据，符合应该讨论的问题，就是法益的问题。可是，由于不法·责任符合说认为还包含有责任的符合，因此这就导致了该学说几乎等同于罪质符合说的问题。进而，从行为规范的视角出发，规范的符合说解决问题的方向是妥当的，但问题是，说到底行为规范与法益两者是相互分离的。①

另一方面，对于“构成要件的重合”的基准，虽然，一般都会举出“行为的共通性”，但是，在此“行为与构成要件的关系”就必然成为问题。这里所说的“行为”，并非行为论中的自然的或者社会的行为，而是构成要件的行为，也就是实行行为，其在各个构成要件中都是不同的（例如盗窃罪与诈骗罪的实行行为的内容就是不同的）。基于此，如果坚持实行行为这个意义上的“行为的共通性”的话，那么最终可能就不得不趋向于严格的构成要件的符合说（基本类型、加重类型）。

以上，作为存在法益的符合这个共通内容的结果，对于构成要件的行为、构成要件的结果等，在不同的构成要件之间，“构成要件”被拟制为是“重合”的，所谓“构成要件的重合”是法益符合的结果，而并非是以构成要件为首的重合。

对于这样的规范分析的具体适用，最近“钻石原石事件”（东京高判平成25年8月28日高刑集66卷3号第13页、判タ1407号第228页），被告人（拉脱维亚籍大学生）与姓名不详者共谋，以营利为目的，从英国通过航空将禁止进口的约600克觉醒剂夹藏在邮包中带入日本，被海关发现没能通关，违反觉醒剂禁止法以及海关法这样的案件，原判决（千叶地判平成24年11月5日判例时报1396号第377页）认为被告人以无许可进口钻石原石的意思，实际进口了不得进口的觉醒剂，由于欠缺走私违禁品（觉醒剂）罪的故意，所以不能成立该罪，在走私普通货物罪与走私违禁品罪这两罪的构成要件重合范围内选择以较轻的走私普通货物罪的故意及其范围内成立共谋，维持走私普通货物罪（未遂）的判决，“111条的走私普通货物罪与109条的走私违禁品罪都是以不履行通关手续的走私货物行为作为处罚的对象，在这个限度内，可以理解为是存在犯罪构成要件之间的重合”。②

对于这个判决，认为在走私普通货物罪与走私违禁品罪之间存在着“构成要件重合”的根据是有问题的。该判决中：第一，走私普通货物罪是原则性规定，而走私违禁品罪是特别规定，从这个关系来看，在“以普通货物是以未履行通关手续的走私行为为对象的限度内”两罪是存在重合的；第二，最高裁昭和54年决定中针对“类似”做出的判示是“货物走私行为的类似性”。在本判决中，构成要件的“实质的”重合是没有问题的，但是在基本类型与加重类型的构成要件的“形式的”重合上却存在疑问，对此，与最高裁昭和54年的决定如出一辙，即，明显是以“行为的共通性”为根据的。

如前所述，以“行为的共通性”作为重合的根据是存在疑问的，走私普通货物罪中的行为是没有得到许可的不作为与走私这个作为行为的复合形态，与此相对，走私违禁品罪中的行为是走私这个作为行为。虽然应该承认在这个“走私”的作为行为上是存在着重合的，但是这是在构成要件之外的自然行为的意义上的重合，对于实行行为而言，前者是不可分割的“不作为与作为”，两者组合在一起才能肯定其实行行为性。因此，虽然“行为”存在共通性，但“实行行为”却难以认定存在共通性。如前所述，作为“构成要件的重合”的对象，是“实行行为”的共通性〔5〕。进而，客体、结果等构成要件的要素在各个构成要件中也是各不相同的，对于这些因素的重合性的认定基本说来是困难的。本判决中，是物质（也就是客体）不同的案件，最高裁判所昭和54年决定可以理解为是重视“货物”的类似性。而且，如前所述，本判决中，不是构成要件的“实质的”重合的问题而是“形式的”重合的问题，但“形式的”重合，如果其基础之中不存在“实质的”重合的话，也是不能肯定其符合的。

最终，为了肯定“构成要件的重合”，就有必要认定“法益的符合”，且为已足〔6〕。那么，对于本判决，能否认定“法益的符合”呢？本判决中，无论是走私普通货物罪还是走私违禁品罪，都是基于海关法的目的即“为了正确履行有关货物进出口通关手续的规定”而导出的基本与加重关系。可是，“海关法的目的”与“海关法中规定的各构成要件上的保护法益”未必是一致的。前者虽然是后者的指针，但对于各个构成要件而言，必须以具体的法益为问题的。必须确认这样的基本关系，即法益是基于客体的关系，通过对客体的侵害而被侵害的〔7〕〔8〕。走私普通货物罪是处罚那些因为海关没有给予确认的进口货物从而违反了各法令上的规制的行为，其保护法益是“通关手续的正当执行”。与此相对，走私违禁品罪是为了防卫对社会公共的秩序、卫生、风俗、信用等公共利益的侵害而设定的处罚规定，因此，其保护法益是“社会公共秩序、卫生、风俗、信用等其他公共利益”。从这一点来看的话，不得不说两者的保护法益是不同的。本判决中将“通关手续的正当的执行”作为两罪的保护法益从而肯定了“法益的共通性”，进而认定两罪之间存在着“构成要件的重合”是存在疑问的。①

三、有关“不同构成要件之间能否成立共同正犯”的问题

在此，想要谈谈“共同正犯的错误”问题与“构成要件的重合”的关系。最决昭和54年4月13日刑集第33卷第3号第179页针对暴行、伤害的共谋中的一个共犯（甲）犯杀人罪的情况下与其他共犯（乙及其他人）的罪责做出如下判决。“杀人罪与伤害致死罪主要的区别仅在于有无杀人的故意这个主观因素上，其他的犯罪构成要件要素都是一样的，因此，就本案而言，暴行、伤害共谋的被告人七人中，甲针对前述的在福原派出所前巡查的X基于未必的故意实施了杀人的行为，对于没有杀人故意的其他六人，应该在杀人罪的共同正犯与伤害致死罪的共同正犯的构成要件重合的范围内选择成立较轻的伤害致死罪的共同正犯”。依据本决定，可以做出以下评价，即本判决否定了所谓完全犯罪共同说②（甲、乙等人都成立杀人罪的共同正犯，乙与其他人根据第38条第2项的规定以伤害致死罪的刑罚来处断），而是在采用（实行）行为共同说③（甲杀人罪与乙等人伤害致死罪的共同正犯）还是采用部分的犯罪共同说①（肯定结果加重犯的共同正犯并且肯定结果加重犯与故意犯的共同正犯，甲与乙等人在伤害致死的范围内成立共同正犯，甲作为杀人罪的单独犯，乙等人是伤害致死罪的共同正犯）的选项之间进行了选择。

可是，沙克蒂治疗杀人事件②（最决平成17年7月4日刑集第59卷第6号第403页）中，被告人基于不作为而成立杀人罪的时候，与没有杀人故意的人之间，在具有保护义务人的遗弃致死罪的范围内成立共同正犯，很明显是采用了部分的犯罪共同说的立场。

但是，这个部分的犯罪共同说，会被理解为是根据第38条第二项规定将会消解共同正犯成立的一种思考方法。由此，根据这种观点，共同正犯的错误问题就应该作为共同正犯的成立问题来处理。也就是说，“构成要件的重合”具有划定共同正犯成立范围的机能。因此，如果依据部分犯罪共同说，“不同构成要件之间能否成立共同正犯”的问题就可以作为共同正犯的成立要件问题来处理。

当然，对于部分的犯罪共同说而言，从支持行为共同说的一侧会进行如下的批判〔9〕。

第一，行为人基于轻罪的意思却导致了结果的发生，或者，不知道哪个行为人的行为导致了结果发生的场合，例如，X以杀人的意思、Y以伤害的意思进行共谋，然后分别向A开枪，Y的子弹击中了A致其死亡的场合，或者，不知道是谁的子弹击中了A的场合，如果根据部分的犯罪共同说的话，因为只能在较轻犯罪的范围内成立共同正犯，那么，X虽然可以被认定成立伤害致死罪，但对于杀人罪来说，只能成立未遂，这个结论是不妥当的。

问题是肯定了“构成要件的重合”就意味着在这个限度内成立共同正犯。但这并不意味着实在的成立，而是在一定限度内，根据“部分行为全部责任的法理”的机能，肯定了结果的归属而已。“伤害致死罪范围内的重合”，因为死亡这个结果可以在客观上归属于X与Y，所以Y成立伤害致死罪，X因为具有杀人的故意成立故意杀人罪的既遂〔10-12〕。最高裁昭和54年的决定认为伤害致死罪与杀人罪在伤害致死罪的限度内重合就是这样的趣旨。

第二，行为人以重罪意思而成立犯罪时，其罪数关系不明确。也即是说，X以杀人的意思、Y以伤害的意思共同致被害人死亡的场合，如果根据部分的犯罪共同说的话，X单独成立杀人罪和伤害致死罪的共同正犯，两者的罪数关系是不明确的。

对于这一点，如前所述，必须要注意的是X并非真的成立伤害致死罪。而是为了向X归属死亡的结果，在观念中考虑何种范围内可以肯定“共同正犯关系”，这并不会产生罪数的问题。假使出现了罪数问题，伤害致死罪也会被杀人既遂罪吸收，也是可以避免二重评价的〔13〕。

毋宁说，从行为共同说一侧来进行“实行行为共同”的判断，就不得不以“构成要件的重合”作为问题。正如认定故意那样，实行行为是由某一具体犯罪的实行行为所决定的，并不存在着抽象的、一般的实行行为。在这个意义上，可以说实行行为是主观与客观相结合的“主观的与客观的构成要件要素”。即，“实行行为的重合”问题其实就是“构成要件的重合”问题。①

四、“行为规范的故意”与“制裁规范的故意”的关系

如前述第二部分所言，如果对“构成要件的重合”进行规范论的分析，那么，将行为时通过事前判断而假定的A构成要件与结果时通过事后判断而假定的B构成要件进行比较，就会出现A构成要件中的故意与B构成要件中的故意这两个故意的结果。可以将前者称为“行为规范的故意”，而将后者称为“制裁规范的故意”。前者是行为时存在的完结的故意，而后者是行为时存在的、结果能否向行为进行主观归属的所谓“主观的归属”意义上的作为事后判断问题的故意。那么，因为如果能够认定两者符合的情况下就可以肯定故意的成立，因此，这个问题可以说就是“事前判断与事后判断相对应原则”所适用的一种情况〔14〕。

所谓事前判断与事后判断的对应原则，就是在所有的具有刑法归属意义的事后判断中，以事前判断为前提，根据事前判断，设定事后判断展开的范围，不允许事后判断超越事前判断所设定的框架的原则。②

这个对应原则，首先是客观归属论的范围问题。也就是说，“在客观上具有归属可能的结果，就是行为者创出了在法上具有重要意义的危险，并且构成要件的结果被实现的场合”。③于是，是否存在法上具有重要意义危险的判断，这个危险是此后因果经过中直到法益侵害的盖然性判断，在这个意义上是事前判断，与此相对，发生了的结果能否说是危险的实现的判断是结果已经发生场合的判断，在这个意义上是事后判断。④

其结果，作为事前判断的对象与作为事后判断的对象是不同的。也就是说，事前判断的基础是外界将来的假定状态，事后判断的基础是外界的现实（现在以及过去存在）状态。因此，就产生了事前判断与事后判断的不一致，因而两者是否对应就成为重要的视点。此时，只有在与事前判断所对应的范围内的事后判断才能发挥作用。也即是说，如果事前不存在义务，那么事后就要回避因义务违反而存在的事态，这个对应原则就可以说是有效的原理。

如上所述，对应原则在故意这种主观归属的场合会怎样呢？这是以下要分析的问题。一般来说，故意被理解为是对作为构成要件要素结果的认识，但是构成要件要素自身是属于制裁规范的，其指向的对象是法官而非行为人。可以说，可能只有法律家才能知道构成要件的结果。对于行为者来说，他只能认识到将会发生一定的法益侵害这样的将来事象，这个认识就是对“结果发生的盖然性”的认识。这一点，如前所述，事前判断中的危险，是以导致法益侵害的盖然性判断为根据的。如此一来，行为者在存在“结果发生的盖然性”的认识的情况下，他就具有了对“构成要件结果”的认识，也即是被认为存在故意了。例如，在隔离犯的场合，危险是否能够被实现是在更早的行为阶段，即该行为是故意还是过失的阶段就被考虑的问题。这个场合的行为者的认识，只能是对“结果发生的盖然性”的认识。

对于上述理解，以若干解释论的问题为素材再深入地加以检讨。

第一，对于因果关系的错误问题，事前行为时，因果经过作为行为者的“结果发生的盖然性”的认识就成了问题，实际发生的因果经过如果被包含于这个范围内的话，故意就不能被阻却。因此，因果关系的判断，如果在危险的现实化被肯定的场合，这个因果经过，通常都可以被评价为存在于行为者的危险创出的认识范围内。可是，即便是肯定了危险的现实化，因果经过也可能被评价为存在于行为者的危险创出的认识范围之外。例如，甲以杀人的故意刺了A一刀，虽然造成的伤害程度很轻，但是因为A患有血友病出血不止而亡的情况下，应该理解为只能在杀人未遂的限度内追究甲的故意责任（因为未遂故意还有遗漏，因此可能成立杀人未遂罪与（重）过失致死罪）。故意中有必要包含对于构成要件结果的认识要素与实行行为性质的认识要素两个方面的内容，前者是认识到“结果发生的盖然性”就够了，后者是针对自己行为如何展开的实行行为的认识，这个认识如果在行为时不存在的话，就会欠缺对危险现实化的认识。在这里，是否承认客观存在的“危险的现实化”与自己认识“危险的现实化”之间的本质差异就成了问题。

该“实行行为性质的认识”虽然是行为时存在的因素，但是由于是行为向结果进行主观归属时候的对象，因此应该被理解为是“作为制裁规范的故意”的范畴〔15〕。

第二，“延迟实现的构成要件（韦伯的概括故意）”的问题。大审院判例是通过条件关系来解决这个问题的（大判大正12年4月30日刑集第2卷第378页），判决认为，作为现任妻子的被告人，考虑到现任丈夫与其前妻的孩子因为有病会影响家庭生活而想要杀害他，于是趁孩子睡着时用麻绳勒住其脖子，被害人一动不动，被告人就以为他已经死了，为了防止自己的犯行被发现，于是将孩子放置在海滩上就回家了，孩子因吸入沙沫而死亡。对于这个案件，本来，如果不是以杀人的目的而行为的话，也就不会将其置于沙滩之上，第一个行为与死亡之间存在原因与结果的关系，基于遗弃尸体而实施的第二行为并未切断因果关系。

对于这个问题，无论是依据相当因果关系还是依据客观归属论都可以解决，但是，第二行为（被告人的行为）能否毫无疑义地就作为第一行为的因果经过（介入因素）就存在疑问，另外，第一行为与第二行为能否作为一连串的（杀人的）实行行为也存在疑问。对于杀害之后的遗弃尸体这种通常事例而言，很难将其作为一连串的实行行为来看待。第一行为与第二行为之间存在着相互的关联性，问题就存在于这个关联性上，这应该通过第二行为（过失行为）所导致发生的结果能否被包含于第一行为（故意行为）的既遂故意中这样的视角来解决。在这个意义上，“原因上的故意行为”的法理应该是有用的。也就是说，第二行为能否被包含于第一行为的既遂故意中，是以第一行为时是否预定了第二行为为依据的。因为，在第二行为被预定的情况下，可以被评价为是实现意思的吸收。

实现意思，不用说在行为时是必须要存在的，但其作为结果的主观归属的对象可以被体系定位为是“作为制裁规范的故意”。

第三，针对方法的错误问题来说，例如，以杀害A的认识开枪，子弹却击中了B致其死亡的场合，以危险的现实化被肯定作为前提，进而，“对杀害A的认识”，如果按照数个故意说的话，因为存在“不得杀人”这个规范设定，因此，即便是对于B来说也是存在故意的。“不得杀人”这个规范，与“结果发生的盖然性的认识”是相符合的。也就是说，“杀害A的认识”这个“行为规范的故意”包含了“杀害B的认识”这个“制裁规范的故意”，即，“后者存在于前者的范围内（变种）”这个对应原则是妥当的。

可是，在这种情况下，因为并不存在杀害A与B两个人的故意，因此有必要区别开来进行判断。将此作为量刑上的问题，应该限定为故意责任来理解的东京高判平成14年12月25日判タ1168号第306页。本判决针对的是，被告人甲、乙，共谋杀害被害人X，被告人乙的手枪中射出一发子弹，被告人甲的手枪中分别射出了三发子弹，乙射出的一发子弹击中X的头部，甲射出的一枚子弹击中了X的右侧胸部，这枚子弹导致X死亡，另外，甲所射出的一枚子弹还击中了被害者Y的左背部致Y死亡，另一枚子弹击中了被害者Z的右膝致其重伤的案件。“本案，是打击错误（方法错误）的情况，依据所谓的数个故意犯说，应该认定成立两个杀人罪与一个杀人未遂罪，可是并非是因为主张对Y和Z分别具有杀人的故意而成立杀人罪与杀人未遂罪，而是基于打击错误（方法错误）的构成主张成立杀人罪与杀人未遂罪，这是不是可以认为对于这些罪而言正如其罪名所表现的那样应该追究各个故意的责任。……据此，子弹具有相当的可能性会击中周围的旁观者，即便如此（行为人）仍不注意，在量刑上姑且不考虑其实施的杀害X的行为，就是以杀人的故意而分别针对Y、Z的杀人，以及被认定为未遂的事实为前提，就这些在量刑上应该考虑的事情而言肯定是失当的。”〔16〕

应该说东京高裁平成14年判决的结论是妥当的。将故意责任作为一个来进行量刑上考量因素的意义，中野教授过去曾承认过“对故意犯的过失责任”〔17〕〔18〕，为什么认定“过失责任”并不明确。我个人认为的话，在这种情况下，责任阶段的作为“义务规范的故意”（规范的责任）与作为“制裁规范的故意”（可罚的故意）的量减少了，也就是说，从行为规范的视点出发，成立复数的故意犯，在违法阶段基于制裁规范的发动而奠定了成立数个故意犯的基础，但在责任阶段，因为只有杀害一个人的意思，所以作为非难可能性的规范的责任（义务规范的违反）就减少了，而且，作为刑罚目的的可罚的责任（制裁规范的发动）也减少了，因此故意责任的量在整体上就减少了，对“构成要件的故意”做出“责任过失”的评价也是可能的。

五、结语

如上所述，如果将故意的内容基本的理解为是对“结果发生的盖然性”的认识的话，就会得出“未必的故意”就是“故意的原则形态”这样的结论来。那么，其与“有认识的过失”的区别，按照我的看法的话，就可以根据实现意思的有无来进行区分〔19〕。也就是说，实现意思是行为的控制意思，在其存在的限度内，可以认定存在故意。其下位的标准，例如：①认识事实的实现可能性程度、②是否存在实现计划的意思及程度、③是否存在对结果的算计及程度、④是否存在回避结果的意思及程度、⑤是否存在结果回避措施及程度〔20〕。

如前所述，实现意思是应该存在于行为当时的，可是就结果的主观的归属而言，它是作为“制裁规范的故意”而发挥作用，这可以说是明示了上述的下位基准。

本文是将通常在客观归属层面展开的“行为规范与制裁规范的对立”，在主观归属的层面上，也就是在故意论的层面上尝试展开。其结果就是，与客观的归属层面相对应，即便是在主观的归属层面上，作为构成要件的故意的内容，也要区别“作为行为规范（规范的违法）的故意”与“作为制裁规范（可罚的违法）的故意”；作为责任故意的内容，应该区别“作为义务规范（规范责任）的故意”与“作为制裁规范（可罚的责任）的故意”。

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