一、法条规定

  《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上述法律条文内含了两个罪名：聚众赌博罪和开设赌场罪。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，自己从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。对于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到５０００元以上的；（二）组织３人以上赌博，赌资数额累计达到５万元以上的；（三）组织３人以上赌博，参赌人数累计达到２０人以上的；（四）组织中华人民共和国公民１０人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

二、聚众赌博与开设赌场的区别

  《刑事审判参考》编辑部认为:聚众赌博与开设赌场均是赌博罪中常见客观表现行为 ，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。但两者在实践中还是有如下区别：

 1.聚众赌博的规模一般较小;而开设赌场的规模一般较大,其营业场大,赌博的工具齐全,赌博方式多样,有专门为赌场服务的人员。

2.聚众赌博的场所通常具有不固定性,即聚众賭博的行为发生场所通不固定,有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己家中进行,有的是时在宾馆里开房进行,有的甚至在公共场所进行;而开设赌场的赌博场所具有固定的营业地点和场所。

3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点,一般情况下,组参赌人员在一次赌博结束后,下一次赌博又须组织者再次组织;而开设时间具有持续性和稳定性特点,即赌场在一定持续长的时间内连续、不同为赌博人员开放,只要在其开放时间内,赌博人员来到赌场均能进行毙博动,而无须赌场经营者临时组织、通知。

4.聚众赌博一般具有隐秘性,即组织者通常是在小范围内组织他人参在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定,其赌博行为一般只有组织者和为赌博服务的人知晓;而开设赌场一般具有半公开性,即赌场开设间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。

5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织的具体赌博活动;开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。

6聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博。开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

三、法院裁判规则

实践中，对于认定聚众赌博还是开设赌场需结合案件的实际情形综合判断。以下列举代表性裁判：

认定为聚众赌博罪的情形：

1未建立赌博网站，仅注册网络会员进行赌博。

如：（2017）赣07刑终500号认定陈某某在赌博网站注册会员账号，被告人没有建立赌博网站，也无证据证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，仅是在赌博网站注册会员账号，通过网络聚众赌博，不应当认定其为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，而符合刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“聚众赌博”，符合赌博罪的构成要件，应当以赌博罪追究被告人的刑事责任。

2、通过建立微信群组织好友进行赌博，没有抽头。

如：（2017）渝0101刑初34号，法院采纳被告人卢某某利用即时通讯软件，建立微信群进行赌博，并不属于法律规定的利用互联网平台建立赌博网站并接受投注的行为，因为建立的网站是面向不特定的大多数公众人群，只要通过互联网平台就能访问进入该网站，而微信群面对的只是一些特定的人群，所以被告人卢某某所建立的微信群并不是法律规定的赌博网站。另外聚众赌博和开设赌场的重要区别在与是否建立赌博网站并接受投注，或者为赌博网站担任代理接受投注。所以被告人卢某某的行为不属于在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的情节。尽管被告人卢某某没有建立赌博网站，也没有为网站担任代理，但被告人卢某某利用建立微信群，组织多人进行赌博活动，并且以营利为目的，其行为已构成聚众赌博。

认定为开设赌场罪的情形：

1在计算机网络上担任赌博网站总代理并投放广告、发展会员、接受他人投注、参与利润分成，认定为开设赌场罪。

如：（2016）闽01刑终441号被告人黄某甲、黄某乙、郑某甲明知他人开设赌场，仍然提供帮助，共计接受他人投注，利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络聚众赌博。法院认定为开设赌场罪。

2、为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为认定为开设赌场罪。

如：（2017）鲁1521刑初67号案中，法院认定三被告人以营利为目的租用门市，并利用与互联网连接的电视屏幕传输赌博视频，通过登录被告人注册的会员账号替参赌者投注，进而长期聚集不特定多人进行赌博，并从中获取抽水。三被告人利用会员账号长期聚集众多参赌人员进行赌博的行为，其已形成了一个实体的小赌场，赌场的开放时间、地点、性质等被一定范围内的公众所知晓，具有一般实体赌场所具有的规模性、经营性、开放性等特征，此时会员账号不过是一种实现其赌场经营的工具，即赌具。