案情简介：近年来，二维码收款成为大街小巷各商家和顾客交易的最主要方式，不但方便了顾客也免去了商家找零钱的麻烦，但是却让一些不法分子钻了空子。数月前，禅城警方接到报案，数家饮食店的营业额被盗窃，但盗窃的方式出人意料：蟊贼通过粘贴、覆盖商家二维码的方式，让食客付给商家的钱，尽数落到了自己的钱包里。

争议焦点：此种行为该认定为盗窃还是认定为诈骗？前不久福建省石狮市人民法院作出（2017）闽0581刑初1070号刑事判决书，认定犯罪嫌疑人构成盗窃罪，而并非公诉机关指控的诈骗罪。

自我观点：笔者认为对于此种偷换二维码的行为应当认定为诈骗罪，而并非盗窃罪。

理由：盗窃罪和诈骗罪都属于侵犯财产权类犯罪，结果都是对受害人造成了一定的财产损失，但是盗窃罪和诈骗罪的根本区别并不在于秘密取财，秘密性也只是盗窃罪的常见情形，但并不是盗窃罪的必要条件。例如，甲拎包逛街，不慎摔倒，包甩出去5米远。已路过时迅速捡起逃离。因为乙的行为对甲没有人身危险性，不属于对物暴力，不构成抢夺罪。又由于财物仍为甲占有，所以乙不构成侵占罪。乙只能构成盗窃罪。在此，乙的行为是公开的，但是仍然构成盗窃罪。而福建省石狮市人民法院在其作出的判决中认为：“商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。综上，被告人的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人构成诈骗罪定罪不当，应予纠正。”

一般而言，诈骗罪（客观方面的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或者继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失）。如何对行为人非法占有他人财物的结果进行妥当的刑法评价，答案并非是行为人偷换二维码的行为，而是顾客自愿处分的行为，是顾客自愿处分的行为直接导致了行为人非法占有他人财物的结果。那么是顾客出于什么原因自愿处分了财物，答案当然是基于错误认识，而顾客的错误认识又是由于行为人偷换二维码的行为所致。从上述逻辑判断的思路看，偷换二维码的行为可以认定成立诈骗罪。        

犯罪的本质是侵害法益的安全，而刑法关心的重点是行为人侵害法益的行为，而不是行为人的行为侵犯了何人的法益。因此上述分析的思路从行为人非法占有他人财物的结果无价值入手，是从侵害法益的角度出发，从行为人角度来确定法益侵害性，揭示行为人行为的全貌。

结论：对于偷换二维码的行为认定为诈骗罪更为准确。