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三罪并罚,判刑五年半——十六字方针的有效检验

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2017-03-29 20:07:44

三罪并罚,判刑五年半——十六字方针的有效检验

王亚林刑事辩护团队遵循十六字方针——研究卷宗、调查取证、主动进攻、灵活机动,力争办好每个刑事案件。公诉机关指控被告人赵某犯受贿205万、挪用公款60万元、行贿罪60万元。因法院采纳辩护人关于赵某全案构成自首、在受贿和挪用公款的共同犯罪中属从犯和指控构成行贿罪部分应当构成单位行贿等核心辩护意见,法院一审判决赵某有期徒刑五年半,赵某服判不上诉。团队导师王亚林介入本案后,严格遵循办理刑事案件的十六字方针,在充分研究卷宗的基础上,申请法院调取相关证据,并自行就相关事实调查取证,提交非法证据排除申请。 为谋求被告人合法权益的最大化,辩护人和被告人庭前沟通,对于受贿的犯罪事实,被告人不翻供仍然认可侦查阶段的交代,从而确保法庭否定不了指控的事实而全案自首的情节可以被认定,辩护人则以证据不足为由,对此指控的事实提出质疑。这种“中国特色”的无罪辩护虽是无奈之举 但可以确保被告人利益的最大化。

被告人赵某系S县某公司董事长,因涉嫌犯挪用公款罪、行贿罪、受贿罪于2015年10月21日被刑事拘留,2016年1月23日H市X区人民检察院向X区人民法院提起公诉。法院已经决定2016年2月17日开庭,律师申请延期审理,并提出排非申请,该案2016年10月12日、2016年10月24日两次开庭,2017年3月22日做出判决,被告人服判不上诉。

2016年1月30日王亚林律师在审判阶段接受赵某的亲属委托正式介入此案。王亚林律师接受委托后,立即进行阅卷,制作阅卷笔录,将案卷中重点、疑点部分着重标记。经过多天的连续阅卷完成在卷证据的阅卷工作。2016年2月3日王亚林律师前往H市看守所会见赵某,向其核实相关证据,听取赵某自己的辩解与理由。同时详细了解赵某的到案经过及其他情节。在完成首轮阅卷工作后,至开庭前,王亚林律师及团队成员历经多次研究在卷证据及被告人辩解和理由等材料,做到全面、准确地把握案件情况。

为维护律师的执业权利和当事人获得有效辩护的权利,2016年2月5日王亚林律师撰写《致X区人民法院院长的一封信》邮寄至法院,就延期开庭等相关事项向法院院长提出建议,并均得到回应。同日,王亚林律师根据被告人赵某的辩解和理由,向法院提交《非法证据排除申请书》及相关材料,申请法院对X区人民检察院侦查人员在侦查期间诱导赵某认可纪委调查笔录中不实有罪供述的取证行为进行调查核实,并请求依法排除赵某在侦查阶段的相关询问笔录和讯问笔录以及X区人民检察院从H市中级人民法院复印的陈某林讯问笔录。

王亚林律师认为赵某在本案侦查阶段的供述完全有可能受到H市纪委或其他取证机关的非法取证以及检察院工作人员参与联合办案等多重因素的影响,先后两次向法院提交《调查取证申请书》,申请法院调查赵某在纪委阶段的非法取证情况及其取证人员名单。与此同时,王亚林律师多次与检察院、法院就赵某电话通知到案应认定为自首问题做积极沟通,力争在庭前解决“自首”问题。2016年6月,在多次沟通交流后,检察院、法院认可辩护人的辩护意见,故王亚林律师再次申请法院调取关于赵某自首情节的相关证据材料。王亚林律师在申请法院调查取证的同时,还联系关联案件的辩护人调取相关当事人供述。本案的H市合办的蔡律师还向工商行政部门调取赵某涉案的两个公司注的册资料,

本案前后组织两次庭审,分别为2016年10月12日和2016年10月24日。自王亚林律师2016年1月30日介入本案,开庭时间由最初的2016年2月延长至2016年10月。期间王亚林律师作为辩护人一直遵循“十六字方针”,积极为被告人争取应有之利,希望能够为被告人获得一个好的判决结果。2017年3月22日,本案宣判,三罪并罚,被告人获刑五年半,服判不上诉。

(供稿:朱会平)

 

赵某行贿、受贿、挪用公款案一审辩护词

                                                                                                                                  2016金亚太刑字第010号

审判长、审判员、人民陪审员:

2010年10月1日起试行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第九条:“对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件,在法庭调查阶段,应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后,审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或意见,并说明理由和依据。”

2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百三十一条:“对被告人认罪的案件,法庭辩论时,可以引导控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。

对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,法庭辩论时,可以引导控辩双方先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。 ”

2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条:“辩护律师作无罪辩护的,可以当庭就量刑问题发表辩护意见,也可以庭后提交量刑辩护意见。

连篇累牍的引用有关规定是想说明,在中国特有的司法语境下,辩护人可以和有权在法庭上为被告人做无罪辩护的同时,也做罪轻辩护和量刑辩护。希望不要被批评为辩护意见自相矛盾。

一、受贿罪的指控证据不足

赵某作为非国家人员和国家工作人员一起构成受贿犯罪的前提是他们有共谋,而关于赵某和陈某林共谋的证据不足。

(一)二人庭前口供多次反复

《最高人民法院关于适用‹刑事诉讼法›的解释》第八十条第五项规定,对被告人的供述和辩解应当着重审查“被告人的供述是否前后一致,有无反复以及出现反复的原因;被告人的所有供述和辩解是否均已随案移送。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十二条规定:对被告人供述和辩解的审查,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。 … 被告人庭前供述和辩解出现反复,但庭审中供认的,且庭审中的供述与其他证据能够印证的,可以采信庭审中的供述;被告人庭前供述和辩解出现反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不能采信庭前供述。

赵某的会见笔录我们已经提交给法院,关于和陈某林有无共谋和事后的反馈,他有过不同的陈述和辩解。而陈某林证言也是如此,H市中级人民法院审判笔录表明,陈某林对过去的交代全部推翻,而发回重审之后的烈山区法院审理之时,陈某林也强调二人不存在共谋和他出面谋利事宜。

虽然辩护人尊重赵某的意见撤回“排出非法证据申请书”,对赵某的有关供述的合法性不再提出异议,但对于陈某林、赵某的全部供述和辩解,需要进行全面审查,根据辩解的合理性和印证的规则,认定本案的事实。

   (二)陈某林等证人证言的取证主体和程序不符合法律的规定

    依据级别管辖和地域管辖的相关规定,X区检察院是本案唯一具有合法管辖权的侦查机关。而X区人民检察院的侦查人员直接从H市中级人民法院复印而来的陈某林的讯问笔录、黄某碧、许某松等人证言都是由H市人民检察院制作。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条第三款规定:“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述,应当重新收集”。X区检察院直接将讯问笔录复印并作为本案证据使用明显违背了这一规定。

    (三)周某东赵某获得相应的补偿具有合理性

     2015年10月21日周某东证言中表明:任某喜给360万元属于活动经费,440万元属于赵、周放弃“紫薇苑”项目开发权的补偿费用。赵某没有钱缴纳土地出让金和入股资金,建议和周某东两人一起做房建和绿化工程,后来任某喜答应这个项目的一部分工程由周某东和赵某做,但是任某喜后来以他父亲不同意为由,将工程另行安排其他人做了。后他们谈好,周某东、赵某不再参与“紫薇苑”项目的开发事宜,任某喜给了800万的好处费。前期给了360万元了,再给440万元就算结束,他们就不要在干“紫薇苑”工程了。2016年2月24日周某东接受辩护人调查时更是表明,周某东因为和S县开发区某玻璃纤维玻璃厂(下称玻璃厂)老板熟悉,他帮助任某喜谈妥了土地转让事宜;对440万元的性质,周某东认为:“我和赵某花费两年的时间,付出巨大的劳动进行变更土地用途工作,为了就是将来参股经营或者承包部分工程,获取更大的利润,可任光喜违背承诺,让我们逾期落空,这些钱是他们给我们的补充款”。玻璃厂老板任汇源证言也表明玻璃厂的转让时周某东一手操办的。

   任某喜于2015年4月22日在B市人民检察院检察官在H市浅草湾宾馆对其询问时表明:当时约定,我出钱拿地,拿到后交给周某东施工,周某东和赵某负责跑关系办手续。2010年9月份左右,周某东到我办公室商议他承包该工程的事,因为工程价格没有谈拢,该项目由我家的H明星房地产公司负责,我补偿了赵某一部分前期费用后,和赵某、周某东就没有来往了。

    需要说明的是,虽然侦查机关对于本案所立卷的名称是“陈某林涉收受明星地产公司205万人民币相关书证”,起诉书注明对于任光喜另案处理,但明星地产公司对于涉案的205万元和涉及王某杰的60万元单位行贿罪都没有被追究。当然辩护人认为,不追究不是放纵了犯罪而是法律的应有之义,本案给付款项、收受款项的双方都不构成犯罪。

二、赵某为单位借款的行为依法不构成挪用公款罪

刑法第三百八十四条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。全国人大常委会于2002年5月通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》(以下简称人大《解释》)规定有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。起诉书指控赵某伙同陈某林挪用公款数额巨大、进行营利活动从而构成挪用公款罪。这种指控完全错误理解了法律的规定。

(一)挪用公款进行营利活动必须是公款私用,个人直接进行营利性活动

    1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》 对挪用公款构成犯罪的三种情形做出了明确的解释,其中挪用公款进行营利活动,明确表述为:“挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制”。  而1999年9月9日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》同样规定,   “涉嫌下列情形之一的,应予立案:

    1、挪用公款归个人使用,数额在5千元至1万元以上,进行非法活动的;

    2、挪用公款数额在1万元至3万元以上,个人进行营利活动的

    3、挪用公款归个人使用,数额在1万元至3万元以上,超过3个月未还的。”

 虽然司法解释规定,“挪用公款归个人使用”,既包括挪用者本人使用,也包括给他人使用。但这种“挪用公款归个人使用”显然指的是构成挪用公款罪的另外两种情形,即:“挪用公款归个人使用,进行非法活动或超过3个月未还”,而“他人”显然指的是自然人不包括单位,因为挪用公款给单位使用构成挪用公款罪的情形,立法、司法解释另行做出了规定。

      这种个人进行营利活动指的是自然人的营利活动,而排出掉任何性质的单位的营利活动。熊选国、苗有水更是表述为:“根据刑法第三百八十四条第一款的规定,挪用公款罪客观方面表现为三种情况:一是挪用公款归个人使用,进行非法活动的;二是挪用公款归个人使用,数额较大,进行营利活动的;三是挪用公款归个人使用,数额较大,超过3个月未还的”。而陈某林作为国家工作人员其个人没有任何进行经营活动获取利润的行为,赵某是勘测公司的法定代表人和股东,勘测公司从事经营活动和刑法所列的国家工作人员或国家工作人员将公款出借给个人从事经营活动完全不是一个概念。

   所以,起诉书认为个人决定单位借款给单位属于法律所规定的从事营利性活动而构成挪用公款罪完全是对法律的误读。

(二)濉溪土地勘测有限公司(下称勘测公司)实为S县国土资源局(下称国土局)的“三产”

    在2007年,我们国家存在大量的机关为解决子女就业,为机关服务而由机关所兴办的盈利性质的公司,即“三产”。这些“三产”具备独立的法人资格,但与兴办单位有着千丝万缕的联系。从勘测公司设立的情况和股东构成来看,该公司是国土局典型的“三产”。而土地勘测机构对一个地方申请用地指标、基本建设项目的开发至关重要。

   书证表明,勘测公司2007年设立之时,负责办理工商登记的具办人黄跃进是S县国土局的公职人员、该公司股东黄鹏的父亲,而公司设立之初的法定代表人王某文更是S县国土资源局(下称国土局)的公职人员。勘测公司股东名册上11名股东有10名属于国土局干部职工家属,勘测公司接手国土局原地产中心业务。而勘测公司设立之初,在启动资金都缺少的情况下,从国土局的另一关联单位,原从事相同业务的地产中心借款用于购车、购买勘探设备、办公用品、外出培训学习,进行经营活动是自然而然的事情。而且,勘测公司的法定代表人是2008年1月29日由王某文变更为赵某的,第一笔借款发生时,原国土局人员王某文任法定代表人。

庭审时,赵某供述:勘测公司一直按照国土局的安排,在国土局城关镇国土所四楼一层楼办公,水电、房租都没有交过。国土所和评估所的两辆车辆都是勘测公司购买,车辆登记在勘测公司名下,但国土局这两个二级机构一直无偿使用。勘测公司还为国土局发放过服装费、过节费,为国土局及其二级机构报销过汽油费。

如上述情况属实,则将可能影响到本案的定性。经多方联系,辩护人得知,上述有关情况确实可能存在。勘测公司的法律顾问明确告知本辩护人,该公司及相关人员不愿意接受律师的调查,但愿意如实向人民法院提供资料和作证。为此,辩护人已经申请人民法院进行调查核实。如果司法机关对赵某上述陈述不能够查否,则只能本着有利于被告人的原则推定上述事实成立。

    从股东名册中显示,公司股东有董某、穆某、陈某、余某、黄某、陈某卓、李某、朱某媛、刘某丽、赵某、刘某晨共计11名,每人投资2万元。我们会见赵某(会见笔录已经提交)得知,董某的父亲是国土局的纪检组长,穆某的父亲是国土局的财务股,陈某是陈某林的妻子任某英的干女儿,余某的父亲是余某杰是县国土副局长,黄某的父亲也在国土局,陈某卓的母亲姓朱也在国土局财务股,朱某媛的父亲是国土局退休工作人员,刘某丽的父亲为监管大队大队长,刘某晨的父亲也是国土局职工。后公司变更法人代表为赵某,但其他股东仍然是上述人员。陈某林辩护人会见笔录表明,勘测公司是一个自负盈亏的中介,受国土局业务指导、行业管理,之所以设立勘测公司,三个理由:1、国土局是行政单位,不允许经营实体,所以濉溪分部必须撤掉,国源接手分部业务,2、县政府要求S县要有个测绘机构并要求要尽快组建,为濉溪经济发展服务。3、县国土局有不少职工子弟学校毕业后也能走进公司,为他们提供就业。公司在职职工每人两万元入股。从勘测公司的设立、股东构成来看,陈某林的这种解释是客观、真实的。

(三)没有证据证明陈某林谋取了个人私利

S县国土局地产中心(H市地产中心濉溪分部)借钱给勘测公司,出发点是扶持勘测公司的发展,而一个县城有这样的公司,对县里争取用地指标至关重要。

如前所述,勘测公司的法定代表人是2008年1月29日由王某文变更为赵某的,第一笔借款发生时,原国土局人员王某文任法定代表人。2008年1月至10月勘测公司使用60万元款项期间,赵某和其他股东一样仅持有公司9.1%的股权,而且当时赵某和陈某林的女儿并没有结婚。国土局局长陈某林审批将款项借给勘测公司,是为关联公司的利益,陈某林个人没有收受任何财物,没有谋取任何个人利益。

2003年11月13日法【2003】167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。”这里强调的“个人利益”显然指的是自然人的直接获益而不包括行为人的亲属作为款项使用单位的股东可能获得的股东收益这种间接利益。“谋取的利益,应该是具体的、实际的利益。我们经常碰到的问题,他把钱借给同学单位使用了,有同志说,这也是利益,同学们以后可能给他好处,但这种情况要有证据证明,他与对方约定了或已经获取了某种具体的、实际的利益”。

如果因为勘测公司的股东和负责人是陈某林的未来女婿就认定陈某林获得了个人利益,无疑扩大了个人利益的范畴。两个单位之间的借款不可能没有任何关系就出借,不能因为两个单位的负责人之间是故交、同学、朋友、亲戚就认定行为人谋取了个人利益。

(四)赵某没有指使和参与策划取得挪用款项

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”理解解释的上述规定,要注意:使用人在什么情况下构成挪用公款罪的共犯?根据解释的规定,使用人构成挪用公款的共犯主要有两种情况:一是使用人和挪用人共谋策划挪用公款,然后他自己用。二是使用人指使挪用人挪用公款。这两种情况构成挪用公款罪,其他的情况不构成共同犯罪。

而勘测公司使用相关款项是陈某林基于对关联公司的支持,主动提出的,赵某没有指使和参与策划取得款项。从侦查阶段赵某和陈某林的口供可以看出这一点。赵某供述:“问:你再来说一下你挪用S县国土局公款的事情?答:2008年我公司(S县国源勘测有限公司)刚成立,资金周转困难,陈某林说我从地产中心给你借一部分钱用。我也同意了,后来我就安排我公司会计刘某丽前往国土局借钱,借钱先由我公司打欠条,经陈某林批准,在找国土局财务负责人费某莉借钱。”陈某林供述:“……我记得第一赵某找我说是勘测公司经营需要钱,问我能不能从地产中心借点钱用,我就同意了,然后我就在赵某提供的借条上面签字了,赵某就拿着我签字的借条找到地产中心负责人王某峰,然后从地产中心财务上履行了借款手续。……”

综上所述,赵某为了公司利益而使用关联企业款项的行为依法不构成挪用公款罪。

三、赵某的行为构成行贿罪,但属于未遂犯罪

故意犯罪在其发展过程中的不同阶段,由于主客观原因而停止就可能出现即犯罪预备、犯罪未遂的各种形态,行贿犯罪也不例外。

(一)赵某的贿送行为没有完成实质性交付

根据我国刑法理论通说,犯罪既遂与未遂区别的标志是,犯罪人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的犯罪的全部构成要件。对于行贿罪而言,就是行贿人已经着手实行了给付财物的实行行为,并以牟取不正当利益为目的,即为行贿罪的既遂。如果行为人已经着手实行行贿行为,但由于意志以外的原因而没有得逞,则是行贿罪的未遂。行贿罪的既遂与未遂的标志就是交付是否完成,交付完成即为犯罪既遂,交付未完成,则是未遂。具体到本案,赵某在向S县开发区管委会主任王某杰贿送60万元后,王开始并不知情,知道实情后,即多次电话要求赵某取回钱款,最后将钱款亲自送回给赵某。可见王某杰并没有接受钱款,赵某没有完成贿送行为的实质性交付,在行贿犯罪过程中属于未遂,是实行终了的未遂。

    (二)贿送行为没有使国家工作人员职务的廉洁性受到实质侵害

行贿罪和受贿罪属于必要共同犯罪,其本质是权钱交易。行贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务的廉洁性。若国家工作人员没有收受财物,职务的廉洁性没有受到侵害,国家工作人员就不够成受贿罪。而作为相对方的行贿人员即使已经着手实施了行贿行为,也因为没有完成财务交付、未能实现行贿目的而不构成行贿罪的既遂。具体到本案,赵某向王某杰贿送60万元,而王某杰自始没有接受,国家工作人员职务的廉洁性没有受到侵犯,王某杰现在因为受贿800万元被B市中级人民法院判刑8年,其判决已经发生法律效力,王某杰在该案中的行为没有被追究。同样的到来,赵某的行贿行为也应属于未遂犯罪。

   (三)没有证据证明行贿的目的是为谋取不正当利益

    行贿犯罪必须为谋取不正当的利益,而何为不正当利益有明确的界定。1999年,最高人民检察院、最高人民法院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》),对“谋取不正当利益”具体解释为,“指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、同家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。

    土地的性质由工业用地改为商业用地采取补缴出让金不再进行招拍挂,补缴出让金协议出让,并不违反国务院部门规章以上层级的文件的规定。涉案有关方面的证人也说明了这样一个问题。而上述方法获得土地使用权如果被认定为不正当利益而追究行为人的刑事责任,仅靠言辞证明证明是远远不够的,公诉机关必须提供出相应的法律、法规或规章才可以做出认定。

    (四)赵某在被追诉前主动交代了行贿行为。

     根据《刑法》第三百九十条第二款规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”根据两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,此条款的“被追诉前”应当认定为检察机关立案前。具体到本案,赵某在2015年10月20日接到电话通知后并如实供述所犯罪行,本案的立案时间为2015年10月21日。不但完全符合《刑法》第六十七条第一款关于自首的规定;而且符合适用对行为人更为有利的条款即刑法第三百九十条第二款规定,因此属于特别自首。鉴于赵某在全案中属于自首,也就不存在特别自首的问题。但是,本案中即使没有其他犯罪,《刑法》也对行贿犯罪有专门的规定,根据该项规定,赵某在行贿犯罪中也构成自首。 

    (五)对赵某行贿罪的量刑,应当以单位犯罪进行量刑

    判断行为是否成立单位犯罪的关键在于,犯罪意志的整体性和非法利益归属的团体性。赵某向王某杰贿送60万元的行为,是明星房地产公司实际控制人任明星和副总经理任某喜,为明星房地产公司的整体利益而决定,由赵某实施的贿送行为。贿送款项来源于公司,谋取的非法利益归属于公司。赵某的行为不是独立行为,而是公司行为、公司直接负责的主管人员任某喜行为的延伸,与任某喜构成共同犯罪。根据《刑法》第三百九十三条的规定,赵某构成单位行贿罪,因此,应当以单位犯罪对其进行量刑。

     在《刑法修正案九》的背景下,虽然60万的行贿数额单位犯罪和个人犯罪量刑幅度相同,但本案一个特殊的情况时,行贿获得的利益归属明星房地产公司,而该公司以及公司的主管人员、责任人员没有受到追究,反而追究的是非公司的工作人员,而赵某在行贿这件事情上,只是单位行贿犯罪的执行者,一个跑腿的。  

     四、如赵某的行为构成受贿罪和挪用公款罪,则赵某属于从犯,并且构成全案自首

    此辩护观点建立在假如辩护人关于受贿、挪用公款的无罪意见不被采纳的基础上发表。

    (一)赵某在本案中作为非国家工作人员只能是受贿和挪用公款犯罪的从犯

    赵某属于非国家工作人员,如有关的行为构成受贿罪和挪用公款犯罪,其行为对公职人员职务的廉洁性和公共财产的侵犯只有通过国家工作人员才得以实现。无论是为明星地产公司谋利还是使用款项,赵某的行为都只是次要和辅助的作用。在受贿的犯罪指控中,赵某不仅本人没有收取指控的205万贿赂款项,甚至不知道款项的去向,更没有使用该款项;以职权谋利不可能是赵某的行为,赵某利用某种影响力为明星房地产公司谋利也不属于受贿犯罪规制的范围;在挪用公款的犯罪指控中,首次款项的使用也是赵某首先提出的。

   因此,如赵某的行为构成受贿罪,则其属于从犯。根据我国《刑法》第27条第二款规定:"对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    (三)赵某具有自首的法定情节

     赵某以证人身份接到电话通知后主动到案,并陈述了被起诉书指控的事实。如起诉书对赵某的所有犯罪指控都能够成立,则赵某全案构成自首。

     H市X区检察院出具的“到案经过”表明,“2015年10月20日,我院通知赵某到我院接受询问,赵某按时到达我院,如实供述了自己陈某林收受他人财物、挪用S县国土局公款用于经营活动以及向原H市商务局副局长王某杰行贿的行为”。“10月21日,我院决定对赵某立案侦查,当日侦查人员对赵某进行讯问,赵某亦如实供述了自己陈某林收受他人财物、挪用S县国土局公款用于经营活动以及向原H市商务局副局长王某杰行贿的行为”。根据H市X区人民检察院《立案决定书》,该院对赵某立案侦查的时间为2015年10月21日,而与此之前即2015年10月20日,该院反贪局人员王某辉、况某在询问室,对赵某进行两次询问并向其出示了《证人诉讼权利义务告知书》。公诉机关移交的2015年10月20日11:21-12:46、15:28--18:31的询问笔录对于涉案的事实交代和起诉书的指控基本一致,今天的庭审也坚持这样的说法。

    最高人民法院指导案例“王春明盗窃案”(《刑事审判参考》指导案例第354号)的裁判要旨为:被司法机关口头或电话传唤到案,应认定为“自动投案”,如实供述自己的罪行的,应认定为自首。其理由是:

   (1)传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第(一)项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同,传唤是在使用传票通知犯罪嫌疑人的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为,它强调被传唤人到案的自觉性,且传唤不得使用械具。而拘传则是强调犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下,据传适用于经过依法传唤,无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见,传唤与据传有着本质的不同,法律并未将传唤包括在强制措施之内。

    (2)经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后,自主选择的余地还是很大的,其可以选择归案,也可拒不到案甚至逃离,而其能主动归案,就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑,在通缉、追捕过程中,主动投案的”视为自动投案的规定,而仅仅受到传唤便直接归案的,反而不视为自动投案,于法于理都不通,也不符合立法本意。

举重以明轻,本案中赵某归案不是被传唤而是以证人身份被电话通知,从而主动到案,交代了被司法机关后来法律文书所指控的所有事实。因此,对于全案的犯罪指控如果成立,则赵某都具备自首的法定情节。

   《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日)规定:“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首”。因此,即使赵某在本案开庭之前的翻供和辩护人有关证据不足的意见不被才能,都不影响赵某自首行为的成立。

     需要说明的是,关于赵某的行为不构成挪用公款罪和行贿犯罪属于未遂的辩护意见,我们运用了文理解释、逻辑解释和体系解释的方法,对有关的法律和司法解释的规定进行理解,我们认为这种解释法律的方法不仅是最常用和基本的方法,也完全符合法律的应有之义。

    最后需要指出的是,如果起诉书关于赵某的三个犯罪指控都可以成立,则受贿犯罪陈某林已经退出涉案的款项;行贿犯罪因为受贿人拒收,而对法益的侵害要小于行贿、受贿罪都成立的犯罪;而指控的60万元借款,勘测公司先后还款两笔分别为350000元、100000元,共计450000元。借款、还款都是以勘测公司的对公账户,都有明确的入账纪录。后因S县地产中心撤销、账户注销,致使S县勘测公司无法还15万元借款,但后来赵某已经积极将该款交付退给H市纪委。这些从轻处罚的酌定情节,对赵某量刑时亦应有所体现。

    

                                                                                                                                    辩护人:王亚林

                                                                                                                                      2016年10月12日

 

 

 

 

 

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