刑法修正案九：千呼万唤始出来，几家欢喜几家忧

◎ 张世金 ▎安徽金亚太律师事务所律师 亚太刑事司法研究所研究员

2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第16次会议正式通过《中华人民共和国《刑法修正案（九）》（以下简称：《刑法修正案（九）》），并于11月1日起实施。但是全国人大官方网站并没有公布正式条文，而所谓的《刑法修正案（九）》大量充斥微信朋友圈，部分律师同行也不加审查地盲目转发，以讹传讹，殊不知是原来的第二次审议稿。恳请法律职业共同体本着谨慎、负责的态度，静等全国人大常委会公布《刑法修正案（九）》全文吧。

《刑法修正案（九）》的出台，褒贬不一，有人认为《刑法修正案（九）》新增入刑、新修改刑期的条款更多的体现了重刑主义思想，也有人认为《刑法修正案（九）》是“久旱逢甘霖”的救命稻草，尤其对职务犯罪嫌疑人或被告人家属而言。客观而言，《刑法修正案（九）》系在当前中国刑事司法改革的大背景下应运而生，而且与我国目前的犯罪现象和特征相适应，确有法治进步意义，其中亦有诸多变化，笔者简要归纳如下：

一、修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，不再规定具体数额，增设终身监禁的规定，同时加大打击行贿犯罪的力度

我国刑法典对贪污受贿犯罪的定罪量刑，是按照“10万元(人民币，下同)以上”、“5万元以上不满10万元”、“5000元以上不满5万元”、“不满5000元”等几类贪污受贿数额进行定罪处罚。这种传统的立法模式，使得贪污或者受贿几十万（十万元以上）与几百万或几千万的数额在量刑上差别不大，依据司法惯例，一般都在十年至十五年的幅度范围之内。罪刑不均衡的立法让国民不得不产生这样一种恶性心理：“宁愿多贪污一点，多受贿一点”。同时也使得司法裁判者陷入不能突破“十万元十年以上有期徒刑”的司法怪圈。

此次修法过程中，多数意见认为司法实践中规定数额虽然具体、明确，但此类犯罪情节差别很大，现实情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的法益侵害性和主观恶性。

因此，本次刑法修改对贪污受贿犯罪相应规定三档刑罚，即贪污受贿数额较大或者情节较重，数额巨大或者情节严重，数额特别巨大或者情节特别严重。同时新法对数额特别巨大，并使国家和人民利益受到特别重大损失的，保留适用死刑，而且被判处死刑缓期二年执行的罪犯，法院可以在判处时同时决定，犯罪分子减刑为无期徒刑后，被终身监禁，不得减刑、假释。

《刑法修正案（九）》，很多人最关心这一条的修改，即今后贪污受贿五十万才会可能被认定为数额特别巨大，从而被判处十年以上有期徒刑；刑法的适用本着有利于被告人的原则，遵循从旧兼从轻的原则，因此，今年11 月1日之后一审未判决或二审未审结的案件，一律适用《刑法修正案（九）》。因为此条规定将贪污贿赂犯罪的打击力度大大降低了，似乎与当前中央高压反腐的政策相佐。

作为辩护人，相信很多律师都在此之前采取了各种策略或手段，当然符合法律规定的程序或期限，“拖延”一审法院作出裁判或者“阻却”判决生效，比如申请非法证据排除、延期审理或积极上诉等。为依法维护犯罪嫌疑人或者被告人的合法权益，采取这种技术手段不失为一种良好的辩护策略和方法，既符合刑法的规定，又能促进与当事人的良好关系。

进一步严格对行贿犯罪从宽处罚的条件。《刑法修正案（九）》将“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。”针对行贿犯罪特别自首的情形，今后将一律追究刑事责任，“免除处罚”的量刑幅度不复存在。

二、取消九个死刑罪名，贯彻严格控制和慎重适用死刑的刑事政策，彰显刑法的人文精神

《刑法修正案（九）》进一步减少适用死刑的罪名，对走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等9个罪的刑罚规定作出调整，取消死刑。我国现有适用死刑的罪名55个，取消这9个后尚有46个。同时还进一步提高了对死缓罪犯执行死刑的门槛，即《刑法修正案（九）》规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。

犯罪的发生是有多种缘由的，主要包含自然、社会以及行为人个人的原因，一旦发生这样的杀人等可能适用死刑的案件（以故意杀人罪为例），往往会给犯罪嫌疑人或被告人和被害人双方的家庭都造成无法挽回的悲剧，一个生命的逝去，另一个生命即将或许面临死刑的裁判。虽然“一命抵一命”的朴素的报应心理能够得到满足，但是其自身的残酷性可能会给社会带来无法估量的恐惧和浓烈的血腥味。如此，则系当今文明社会的反常现象，还有什么比无视生命的价值更加让人痛恨呢？

刑罚的目的不仅要惩罚犯罪，更有体现在预防犯罪方面。特殊预防的目的在于消灭再犯可能性，而一般预防的目的在于剥夺潜在犯罪可能性，两者双管齐下，使得犯罪越来越少，而不是“来一个杀一个”的盲目性惩罚，这才是刑罚的真正价值和目的所在。

让社会不再充满暴戾之气，需要我们反思整个社会制度，死刑适用越多，反而犯罪率有增无减，从某种程度上，死刑的威慑力并不当然发生。这也是与我国目前限制适用死刑的宽严相济的刑事政策遥相呼应。

正如意大利刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中所言：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性”。

三、删除嫖宿幼女罪，猥亵罪客体扩大到男性，取消“收买被拐卖的妇女、儿童可免除处罚”的规定

嫖宿幼女罪是指《刑法》原第三百六十条第二款的规定，即嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。该条款是中国在1997年修订刑法时增加的规定，使得嫖宿幼女罪成为单独的刑法罪名，与原来刑法中的强奸罪相区别。

此次刑法修改取消了其中关于嫖宿幼女罪的规定，对这类行为可适用《刑法》第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论，从重处罚的规定，不再作出专门规定。《刑法》第二百三十六条第二款的规定是指，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。其实，笔者想说的是立法只是回归本源，1986年第六届全国人大常委会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条规定，“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处”。1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条更进一步规定，“……嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”

即便有这样的规定，也被实际架空，目前主要问题出现在司法环节，法律适用错误导致一部分明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有“降格”之嫌。如此，此次刑法修正，进步与否，有待商榷。

同时，《刑法修正案（九）》也将刑法第二百三十七条修改为：以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年一下有期徒刑或拘役。

这意味着强制猥亵违法行为的对象不再仅仅限定为女性，而是包括了男性。该条同时规定，聚众、在公共场所当众从事该行为或有其他恶劣情节的，可加重处罚；猥亵儿童的，依据前两款从重处罚。

《刑法》原第二百四十一条规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”

本次刑法修改后，相关条款修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。这意味着今后收买被拐卖的妇女、儿童的行为将一律被追刑事责任。

四、严惩恐怖主义犯罪，恐怖组织犯罪增加规定财产刑，将多种行为纳入犯罪圈

针对近几年日趋严峻的暴恐犯罪，《刑法修正案（九）》规定，将刑法第一百二十条修改为：“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

同时规定，将刑法第一百二十条之一修改为：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”除此之外，还规定其他众多应认定为恐怖犯罪活动的犯罪行为。

《刑法修正案（九）》关于其他众多应认定为恐怖犯罪活动的犯罪行为的规定存在过度犯罪化之嫌疑，例如规定以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。是否“情节严重”不属于本罪的构成要件，直接呈现的是行为犯的既遂模式，不当地扩大了犯罪圈。

总之，增加的第一百二十条这五项条款，一方面从防治恐怖主义犯罪来讲很有必要，但另一方面由于概念模糊等原因，可能造成对人权与自由的重大威胁，因此必须尽快出台相关司法解释对诸如“恐怖主义”、“极端主义”的内涵与外延予以明确。

五、修改扰乱法庭秩序罪，扩大了犯罪主体范围

《刑法修正案（九）》将刑法第三百零九条修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序的行为，情节严重的。”

据说，扰乱法庭秩序罪的修改主要是由于近年来“死磕派”律师“闹庭”的行为比较严重，但我们应当看到，之所以会出现律师的“死磕”、“闹庭”，与当下法官在庭审中的程序违法、不当言辞、专业素养欠缺也有关，法官当庭训斥、讥讽律师甚至把律师赶出法庭的现象亦时有发生。虽然本款的规定表面上看不是专门针对律师，甚至在一些场合下对律师还有保护作用，可使其免于受到来自检察官或者被害人家属的侮辱、诽谤或威胁，但可以预料的是，该条款一旦实施，很可能更多只是对律师的行为进行惩罚，而对法官、检察官的行为却并不会放在同一标准下加以惩治。这势必导致刑辩律师在庭上既无法得到应有的尊重，又担心辩护言辞稍有不慎即可能被法官制止，而不听制止则又面临被作为扰乱法庭秩序罪处理的巨大压力，其最终结果是越来越多的律师不敢从事刑辩业务。[ 刘仁文：载《律师文摘》，2015年第四期“卷首语”。]

六、其他：刑事法网的严密性不断加强，将一些轻微法益侵害性的行为入罪

现行刑法第二百九十一条的聚众扰乱公共、交通秩序罪，经《刑法修正案（九）》修改后，变为聚众扰乱社会秩序罪，情节认定包括“致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失”，意味着“医闹”、“闹访”今后将入刑。

该刑种的处罚级别也被提高，从原本的“首要分子处五年以下有期徒刑、拘役或管制”，提高为“首要分子处三年以上七年以下有期徒刑”。在第三款中，该条还规定，多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。因此，基于上述规定，“医闹”首犯最高可获刑七年，闹访或判三年徒刑。

除此之外，增加规定组织考试作弊等犯罪。将在国家规定的考试中,组织考生作弊的，为他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供试题、答案的，以及代替他人或者让他人代替自己参加考试等破坏考试秩序的行为规定为犯罪。

因此，将“医闹”、“闹访”、“失信背信”等不具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为纳入刑法的评价范畴，有违刑法的本质特征和谦抑性精神。从某种程度看，恰恰反映了国家与政府的政治需求性。以上行为的出现，主要缘于社会制度的缺失而引起的，仅仅利用刑法这柄利剑是不能彻底解决问题，需要当局反思当下的社会治理手段和方式。

过分动用刑罚予以规制，并不是一个社会的正常现象，因为刑法不理会琐细之事。为此，让我们利用精确性的思维进一步提高刑事立法的科学性，缘于刑法关涉人的生命和自由。

囿于全国人大尚未公布 《刑法修正案（九）》全文，仅依据全国人大常委会新闻发布会的主旨内容以及 《刑法修正案（九）》草案简要归纳，匆促付梓，不足之处，烦请指正。