境外开设赌场案件部门负责人主从犯认定及量刑检索报告

背景介绍

1997年，刑法首次将“开设赌场”作为赌博罪的行为之一规定在刑法条文当中。2005年5月，“两高”颁布施行《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，首次明确了网络开设赌场行为的构成，为司法实践办理网络开设赌场提供了依据。2006年6月，《刑法修正案（六）》将“开设赌场”从赌博罪中分离开来作为独立的犯罪予以规定。2010年3月，“两高一部”颁布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对网络开设赌场犯罪的认定进一步细化。2020年10月，“两高一部”颁布《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，针对境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌吸赌日益突出的问题，为司法办案机关办理案件提供说明。2020年12月，《刑法修正案（十一）》将开设赌场罪量刑将刑法第三百零三条“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”修改为“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

近期，笔者代理一起境外开设赌场的案件。在担任本案中Y某某的辩护人时，与公诉机关就主从犯的认定及量刑在观点上发生分歧。公诉机关将受雇于网络赌博平台的Y某某认定为主犯，量刑建议为4-5年。笔者认为在没有出资创设网络赌博平台和担任股东的情况下不宜认定为主犯。Y某某从事的工作是为网络赌博平台招揽赌客（引流），担任的是部门负责人，领取的是固定工资和提成，应该认定为从犯，在三年以下量刑。因此，希望通过检索境外开设赌场的类案，来印证我方的观点。

本检索报告由安徽金亚太律师事务所刑辩分所、亚太刑事司法研究所联合出品，转载请注明出处。

目录：

一、检索说明

二、检索结果

（一）被告人在境外从事开设赌博网站犯罪活动类案

1.检索案例概述

（1）类案特点

（2）时间分布

（3）判决书中被告人的情况

2.类案判决中的主从犯认定情况

（1）主犯的认定

（2）从犯的认定

（3）提成、分红对主从犯认定的影响

3.类案判决中的量刑情况

（1）法院判处刑罚的情况

（2）量刑情节

（3）具有部门主管职责且获取分红、提成的被告人量刑情况

（二）被告人在境内为境外赌博网站招揽赌客

1.检索案例概述

（1）类案特点

（2）时间分布

（3）判决书中被告人的情况

2.类案判决中的主从犯认定情况

（1）主犯的认定

（2）从犯的认定

（3）提成、分红对主从犯认定的影响

3.类案判决中的量刑情况

（1）法院判处刑罚的情况

（2）量刑情节

三、与本案高度类似案件情况

正文：

一、检索说明

检索主体：徐朝 安徽金亚太（长丰）律师事务所副主任，王标 安徽金亚太（长丰）律师事务所实习律师

检索时间：2022年5月

检索罪名：开设赌场罪

检索文书：判决书

检索途径：Alpha数据库、元典智库、裁判文书网

检索重点：

1.被告人在境外从事开设赌博网站犯罪活动

2.被告人在开设赌场犯罪活动中从事招揽赌客（引流）的行为

3.被告人在开设赌场犯罪组织中担任部门负责人

4.被告人在开设赌场犯罪组织中领取提成

二、检索结果

通过Alpha数据库和元典智库进行类案检索，将罪名限定为开设赌场罪，并以“境外”为关键词进行全文检索，获取2019—2022年刑事判决书1714份。为使检索案例与本案具有相似性，笔者对初步检索而来的1714份判决书进行人工筛选，将赌博网站限定为境外，将被告人的行为限定为从事招揽赌客，获取判决书116份。在116份刑事判决书中，将赌博网站、犯罪地限定为境外，被告人的行为限定为从事招揽赌客（引流），获取的有效判决书为61份；将赌博网站限定为境外，犯罪地限定为境内，被告人的行为限定为从事招揽赌客（引流），获取的有效判决书为57份。由此，笔者就该116份判决书进行分析并制作检索报告。

（一）被告人在境外从事开设赌博网站犯罪活动类案

1.检索案例概述

（1）类案特点

如上所述，笔者提取的同类案件判决书共计61份，主要聚焦于开设赌场罪案件中被告人在境外实施犯罪活动，同时赌博网站也开设在境外（以下简称为两个“境外”）。更进一步，为与本案Y某某的犯罪行为进行比对，需重点关注犯罪行为为招揽赌客（引流）的被告人情况。

上文已提及笔者是从1714份判决书中筛选获得的61份判决书，可见此类判决书在总体的开设赌场罪案件中占比较少，因此现有生效判决对同类案件的裁判具有极高的参考价值。

（2）时间分布

笔者筛选类案以近三年为限，包括部分2022年的判决书，时间横跨2019年——2022年。其中2019年有16份判决书，2020年有20份，2021年有23份，2022年2份。因为数据库中2022年现有判决书较少，致使检索获得的该年类案相较于其他年份存有较大差距。而2019—2021年近三年的判决书在数量上相差不大，呈稳步增多趋势，表明判决书样本较为稳定。

（3）判决书中被告人的情况

在笔者检索获取的含有被告人在境外实施犯罪活动的61份判决书中，共涉及被告人231人，下文将以被告人为基础单位进行类案分析。

231名被告人在开设赌场犯罪活动中的职务可以被划分为3类，第一类是股东，包括赌博网站发起者、投资者和建立者，共有21人；第二类为管理人员，包括赌博平台经理、部门负责人、组长等，共43人；第三类是普通员工，包括受雇佣的员工和代理人等，共计167人。

2.类案判决中的主从犯认定情况

61份判决书在“本院认为”部分，除对3名被告人未做主从犯区分外，剩余228名被告人皆被认定为共同犯罪中的主犯或从犯。其中被认定为主犯的有23人占比9.96%，被认定为从犯的有205人占比88.74%。

（1）主犯的认定

在判决书中被法院最终认定为主犯的23位被告人，从职务上来看，主要是第一类（包括赌博网站发起者、投资者和建立者）和第二类（包括赌博平台经理、部门负责人、组长）。其中，属于第一类的人员共18人，占比85.7%；属于第二类人员的仅有5人，占比14.3%。

从被告人犯罪行为上看，被认定为主犯的被告人主要的犯罪行为表现为创立赌博网站、出资入股等，其中部分股东有从事推广赌博网站、招揽赌客、管理员工和负责财务的行为。由此可见，是否是赌博网站的发起者、建立者，以及是否具有股东身份，是法院认定共同犯罪中主犯的重要裁判因素。

从被告人的获利来看，23名被法院认定为主犯的被告人，除11名被告人判决书未明确提及是否获利外，剩余12人均从犯罪活动中获利，违法所得最少的有1.2万，最多获利3000万。其中，获利在50万元以上的有9人，获利在100万以上的有6人（其中5人1000万以上，1人218万）。可见，认定此类开设赌场犯罪的主犯，数额巨大的违法所得亦是重要评判要素。

（2）从犯的认定

231名被告人中有205人被法院认定为从犯，其中第一类（股东，包括赌博网站发起者、投资者和建立者）有3人，占比1.5%；第二类（管理人员，包括赌博平台经理、部门负责人、组长等）有38人，占比18.5%；第三类（普通员工，包括受雇佣的员工和代理人）有164人，占比80%。

如前所述，该61份判决书中有43人具有管理职责，其中38人被认定为从犯，占比88.4%。可见，绝大多数管理人员，只要不是平台的创建者、投资者，法院均将其认定为从犯。

（3）提成、分红对主从犯认定的影响

梳理61份判决书中被告人的获利情况，判决书在描述231名被告人的违法所得时，明确提到分红、提成、奖金等字样的有50人。无论是分红、提成，还是奖金皆与赌博网站的实际运营状况紧密相关，大多表现为根据赌客充值的赌资或赌博网站的获利情况，按一定比例给予被告人财物。50名被告人中被认定为主犯的占了4人，其余46人被认定为从犯。可见是否在“双境外”型开设赌博网站犯罪活动中获得提成、分红，并不能直接反应被告人在共同犯罪中的作用大小。

在46名从犯中，同时兼具管理职责并在犯罪活动中获得提成、分红的被告人有15人，占比32.6%。以上数据表明，在司法实践中法院面对此类案件的被告人，即使认定其具有管理职责，同时领取提成，只要被告人不是赌博网站的发起者、建立者，绝大部分法院均将其认定为从犯。

3.类案判决中的量刑情况

（1）法院判处刑罚的情况

在61起“双境外”型开设赌博网站案件中，231名被告人被判处的刑罚均为有期徒刑和罚金，刑期最低为有期徒刑6个月，最高为有期徒刑7年。其中被判处三年以下有期徒刑的被告人有210人，3年—4年有期徒刑的被告人有13人，4年—7年有期徒刑的被告人有8人。

值得一提的是，适用缓刑的被告人有76人，占被判处三年以下有期徒刑被告人总数的36.2%。由此表明，法院在对此类案件被告人做出判决时很大可能会判处缓刑。

其中，被判处4—7年有期徒刑的8名被告人，除一人被认定为从犯外，其余7人均被认定为主犯。在这7名主犯中，属于第一类人员（股东，包括赌博网站发起者、投资者和建立者）的有6人，属于第二类人员（管理人员，包括赌博平台经理、部门负责人、组长等）的有1人。

（2）量刑情节

除上述提及的从犯情节外，此类案件主要涉及到的量刑情节为自首、坦白、认罪认罚、退赃、坦白。各量刑情节在231名被告人中出现的次数表现为自首46次，坦白159次，认罪认罚150次，退赃125次，立功6次。其中兼具自首或坦白、认罪认罚、退赃量刑情节的被告人有81人。

（3）具有部门管理职责且获取分红、提成的被告人量刑情况

在此部分先将被告人的职务限定为管理者，包括经理、部门负责人、组长等，共计有38名被告人。法院对此38名被告人最终判处的有期徒刑在7个月—3年6个月之间，其中判处3年以下有期徒刑的有37人，剩余1人被判处有期徒刑3年6个月。其中，有15人被适用缓刑，占比39.5%。

（二）被告人在境内为境外赌博网站招揽赌客（引流）

1.检索案例概述

（1）类案特点

如上所述，笔者将被告人的行为聚焦于招揽赌客（引流），犯罪地限定为境内，赌博网站开设在境外（以下简称“单境外”），获取的同类案件判决书共计57份，被告人数101人。

（2）时间分布

笔者检索的年份为2019—2022年，最终筛选的57份判决书中，2019年有7份，2020年有13份，2021年有37份，2022年没有检索到符合条件的判决书。通过分析2019年-2021年三年判决书的数量，可以发现判决书的数量呈现逐年出稳定增长的趋势。

（3）判决书中被告人的情况

所选取判决书中的101位被告人当中，根据被告人在境外从事开设赌博网站犯罪活动类案的分类，大致分为两类，第一类，包括赌博网站发起者、投资者和建立者，共有6人；第二类是普通员工，包括受雇佣的员工和代理人等，共计95人。

2.类案判决中主从犯认定情况

如下图所示，在101位被告人中，未区分主从犯的有9人，认定为主犯的有6人，占比6%；认定为从犯的有86人，占比85%。可见实践中大多将为境外赌博网站招揽赌客的行为人都被认定为从犯。

（1）主犯的认定

在101位被告人中，有6名被告人被认定为主犯，该6名被告人均归属于第一类（包括赌博网站发起者、投资者和建立者）。从被告人的犯罪行为来看，均为出资、策划、设立赌博网站，负责全面管理赌场，负责招聘员工等多项管理工作，并领取赌博网站的利润分红。由此可见，是否为赌博网站的发起者、创建者是认定主犯的重要考量因素。

（2）从犯的认定

在101名被告人中，被认定为从犯的有86人。从人员构成来看，均属于第二类（普通员工，包括受雇佣的员工和代理人）。从被告人的行为来看，被告人的行为基本上为为赌博网站宣传推广、发展会员，或者被动参与、充当拉手、受邀代理。以上数据表明，只要不是赌博网站的发起者、设立者，均认定为从犯。

（3）提成、分红对主从犯认定的影响

在这101名被告人中，判决书中明确载明了获利数额的有79名，该79名被告人明确提及其获利包含利润提成、返点或佣金的有21名。21名被告人被认定为主犯的有6人，其余17人被认定为从犯。可见，是否在“单境外”型开设赌博网站犯罪活动中获得提成、分红，并不能直接反应被告人在共同犯罪中的作用大小。

通过进一步梳理，在认定为从犯的86名被告人中，有55名被告人明确提到了获利数额。在这55名被告人中，有49名被告人获利金额在30万以下，占比89%；有5名被告人获利金额在30万以上100万以下，占比9%；有1名被告人获利金额在100万以上，占比1%。由此可以得出，认定为从犯的被告人中绝大部分获利数额都在30万元以下。   

3.类案判决书的量刑情况

（1）法院判处刑罚的情况

在101名被判处的刑罚中，刑罚最低拘役5个月，刑罚最高为有期徒刑4年4个月；罚金最低为3000元，最高为80万元。这101位犯罪人员中，有49名被告人被判处有期徒刑1年以下，占比48.5%；有32名被告人判处的刑罚在1年以上2年以下，占比31.7%；有11名被告人被判处的刑罚在2年以上3年以下，占比10.9%；有9名被告人被判处3年以上5年以下有期徒刑，占比8.9%。

其中，有92名被告人被判处3年以下，占比91.1%。从以上数据可以得出，被告人在境内为境外赌博网站提供招揽赌客（引流）行为，绝大多数被认定为从犯。

在法院判处3-5年的9名被告人中，有6名被告人被认定为主犯，剩余3名被告人为代理。由此说明，主犯很大情况会被判处较高的刑罚。

（2）量刑情节

四、与本案高度类似案件情况

通过对以上案例进一步筛选，得到与本案高度相似的案例有7例。在这7例案件当中，被告人的职务均为管理人员，大多数被告人除了从事招揽赌客（引流）外，还从事收付赌资、为赌客上下分、后勤工作。案涉赌资最高为82亿，被告人获利基本上都在20万以上。值得一提的是，这些管理人员无一例外的都被认定为从犯，且量刑最高为三年六个月。在具体的量刑方面，在同时存在从犯、坦白、认罪认罚、退赃的情况下，有3个被告人的刑罚在1年或者1年以下，有2个被告人刑罚在1年以上2年以下量刑，有2个被告人的刑罚分别是2年6个月和3年6个月。

撰文：徐朝、王标

编辑：王标

审核：徐朝