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涉案企业合规第三方监督评估机制的建立与运行

来源:检察日报正义网  编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2021-11-13 22:53:52

涉案企业合规从宽制度是指检察机关对符合条件的企业犯罪案件,督促涉案企业作出合规承诺并对企业进行合规监督考察。考察期满经评估合格的,检察机关对涉案企业及人员依法从宽处理的制度。涉案企业合规从宽制度有效运行的核心环节是合规监督考察。2021年最高人民检察院等《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》规定检察机关在办理涉企犯罪案件时,对符合企业合规改革试点适用条件的,交由第三方监督评估组织对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察,考察结果作为检察机关依法处理案件的重要参考。建立涉案企业合规第三方监督评估机制的根本目的在于协助企业开展合规建设,促进企业合规经营,从而减少和预防犯罪,助推国家治理体系和治理能力现代化。

一、涉案企业合规第三方监督评估机制的发展脉络

(一)域外经验

当代刑事监管人制度源于美国。2008年开始,美国历任司法部官员发表了关于刑事监管人制度的备忘录,对监管人的选择、资质、利益冲突规则、工作范围、汇报机制、报酬、最终的建议等方面的内容作出规定。备忘录是司法部的政策性文件,并不断进行修改完善,修正实践运用中出现的问题。美国的刑事监管人制度较为成熟,可以作为我们制度设计的参考。在监管人的选择方面,美国司法部负责与公司就聘用监管人达成协议,其间须考虑监管人与监管任务的专业匹配度;要求不具有现实或潜在的利益冲突,即监管人与公司及公司人员不存在利益关系,公司承诺监管期结束后两年内不得雇用监管人;监管人的职责应根据具体案件情况确定,一般为评估公司合规体系;监管期限应根据个案,考虑涉案企业违规行为严重程度、违规行为历史、公司性质、规模等因素确定;监管人的报酬由公司依据市场规律支付。

(二)国内探索

涉案企业合规改革试点以来,部分检察机关对第三方监督评估机制建设进行了探索,目前第三方监督考察模式主要有四种:一是联合监管模式。党委政府成立专门的合规监管委员会,由检察机关牵头,以当地司法局、工商联等为成员单位,遴选律师事务所、会计师事务所以及行政机关业务骨干,组建专门的合规监管人队伍,联合开展监督考察,如,江苏省张家港市检察院提请市委办公室、市政府办公室成立合规监管委员会,组建合规监管人队伍。二是检察委托模式。即检察机关委托专业第三方如律师事务所、会计师事务所对企业进行监督考察评估。三是检行联合模式。即检察机关根据案件所涉领域,联合行政部门如当地环保局、应急管理局等共同负责监督考察工作,如,辽宁省检察院联合10家行政机关制定了《关于建立涉罪涉案企业合规考察制度的意见》。四是独立监控模式。如,广东省深圳市宝安区检察院在全国首创了“企业刑事合规独立监控人”制度,区别于上述几种模式的突出特点是独立监控人是受涉罪企业委托,对企业刑事合规建设情况进行调查、规划、监督的律师事务所,类似美国的刑事监管人制度。

二、涉案企业合规第三方监督评估机制运行实践情况

张家港市检察院自2020年3月被最高检确定为涉案企业合规改革试点单位以来,坚持大胆探索依法审慎、检察主导但不主办的原则,积极探索建立第三方监督评估机制。

(一)成立合规监管委员会,为第三方监督评估机制运行提供组织保障

张家港市检察院主动向市委、市政府汇报,提请市委、市政府联合印发《关于推进企业合规建设工作的意见(试行)》,成立由市检察院牵头的合规监管委员会,统筹推进全市涉案企业合规建设,成员包括法院、公安机关、司法行政部门、市场监管部门、工商联等32家单位。合规监管委员会按照依法公正、平等自愿、科学高效的原则,具体承担制定涉案企业合规建设工作指引、组建管理合规监管人队伍、开展合规有效性审查等职能。

(二)制定配套规范性文件,为第三方监督评估机制运行提供制度保障

第三方监督评估工作政策性强、专业要求高,需要系列制度作为保障。张家港市合规监管委员会制定了《合规监管委员会工作章程》《合规监管人遴选管理办法》《涉案企业合规改革试点工作实施细则》等7个配套文件和8种文书,促进涉案企业合规改革试点工作及第三方监督评估机制的有效运行。如,《合规监管人遴选管理办法(试行)》明确了合规监管人的权利、义务以及回避制度,借鉴国外防止利益冲突的规定,强调合规监管人曾经参与过涉案企业合规建设的,一年内不得再受托成为该企业的法律顾问;规定合规监管人免除资格的七种情形,包括选任中弄虚作假、受到处罚或处分、考核不合格、违反回避制度等,为合规监管人的管理提供了制度依据。再如,《合规有效性审查工作办法(试行)》《合规有效性审查专项参考指标》《合规有效性性审查工作流程》明确了合规有效性审查、评估的程序、方法和参考标准,为合规监管人开展监督考察评估提供了依据和参考。

(三)选任合规监管人并进行培训,为第三方监督评估提供人才储备

一是组建队伍。张家港市合规监管委员会负责组建合规监管人队伍,由市司法局负责组织遴选、推荐律师事务所,市财政局推荐会计师事务所,各行政机关负责组织遴选、推荐专业骨干,共同组成合规监管人队伍,包括应急管理、市场监管、生态环境、税务等行政部门专业骨干61人,11家律师事务所,7家会计师事务所,并细分为安全生产、环境保护、税务管理、知识产权四个专业化合规监管小组。二是开展培训。合规监管委员会成立以来,针对企业人员、合规监管人队伍合规意识不够、合规能力不强的现状,多次组织培训。培训对象包括合规监管人、企业代表、司法机关、行政部门人员等,采取专家授课、互动交流、实地参观等多种方式,培训合规知识、宣传合规文化,引用实践案例,为提升合规监管人队伍的专业素能、开展合规有效性审查和分级评定工作奠定了基础。

(四)将合规经费列入财政预算,为第三方监督评估提供有效激励

《合规监管人遴选管理办法(试行)》明确合规监管人的经费列入本市年度经费预算。为规范推进涉案企业合规专项资金的使用和管理,提高资金使用效益,经对合规监督评估工作量进行考察,合规费用进行测算,张家港市合规监管委员会制定了《张家港市推进涉案企业合规经费管理暂行办法》,规定合规专项资金包括三块:一是刑事合规费用,包括合规计划审查费、监督考察费、合规评估费;二是事前合规费用;三是顾问费用,包括劳务费、材料费、会议费、其他费用等。市工商联负责编制项目预算和决算,并按照项目批复预算、计划书和相关管理制度使用资金,市检察院负责对资金使用的合法性、合理性、真实性进行监督。

(五)研发智能抽取系统,保障第三方监督评估组织公正性、透明度

第三方监督评估组织中专业人员的管理和随机抽取是保障涉案企业合规监督考察公开公正、客观中立、专业高效的前提和基础。为实现随机分类抽取,张家港市检察院研发了智能抽取平台,导入专业人员名录库,根据企业的规模、主要风险领域分别从安全生产、环境保护、税务管理、知识产权四个专业化合规监管小组随机匹配专业人员。抽取人还可以根据案件涉嫌罪名、复杂程度以及涉案企业的主营业务等因素决定是否选用专家学者。完成抽取系统直接导出公示名单,系统同步设计了公示意见提交、回复等功能。对于因特定原因如专业人员回避等需要重新抽取的情况,系统需要录入原因,实现全程留痕,最大限度降低人工干预的因素。

三、第三方监督评估机制实践运行中存在的问题

(一)如何保证合规考察评估的有效性、权威性

当前,涉案企业合规考察中存在以下问题:一是缺乏行之有效的合规有效性标准。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》规定第三方监督评估组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查,对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估。目前试点各地普遍没有发布有效合规计划的基本标准,第三方监督评估组织进行考察评估时无所依据。二是合规计划的有效性高度依赖企业合规建设的能力。合规计划是否有效,有赖于企业对自身合规理念的重视、合规计划及体系建设的完善。经过一段时间的合规培训,涉案企业合规意识虽然有所提升,但仍存在合规氛围不够、合规能力不足的问题。以张家港市为例,全市民营企业超6万家,中小型民营企业占大多数,很多采取的是家族式管理,财权人权集中,经营管理缺乏制度规范和有效监督,对企业合规的概念界定不清,推进合规建设的能力不足。

(二)如何解决“企业合规长期性”与“办案期限有限性”之间的矛盾

根据最高检的精神,检察机关一方面应用足用好现行法律和政策,另一方面不能突破法律界限,要在法定办案期限内开展涉案企业合规建设。刑事案件有严格的办案期限,在设置合规考察期限时,就不得不考虑办案周期的问题。从各地试点情况看,关于合规考察期限的确定,部分地方规范性文件规定一般不超过十二个月,实践中合规考察期限有的是三个月,有的是半年,相比国外的数年能否真的见效?结合域外经验,美国检察官通过暂缓起诉督促企业完成合规计划的平均期限是两年多,企业完成合规改造的期限可以长达五年。因合规涉及到企业经营、财务、管理等,有的还涉及异地合规的问题,是一项系统性工程,耗时耗力,时间过短的话,企业合规可能演变为“纸面合规”,无法真正保障企业建立完善的管理体系,实现实质整改的目标。

(三)如何负担及管理合规经费

涉案企业合规监督考察工作要具有独立性、权威性和专业性,需要相应的经费保证。关于合规经费的管理,目前主要有两方面问题亟待解决:

1.经费支付主体。由涉案企业支付还是统一纳入当地财政预算支出?美国的监管人制度是由企业直接和监管人商谈报酬。但由涉案企业支付报酬可能损害第三方监督评估组织独立性,而由政府买单虽然很大程度上可以保证第三方监督评估组织独立性,但这种报酬很难有较高的标准,一定程度上会影响第三方监督评估组织的工作积极性。另外,涉案企业作为犯罪嫌疑人,不仅不用承担犯罪成本,还可以享受国家提供的帮助合规建设的服务,影响犯罪治理的目的和效果。

2.经费支付方式。这主要针对企业付费的情况,由企业直接支付给第三方监督评估组织显然不妥,这就产生了检察机关负责经费管理是否合适的问题。此外,关于经费的开支范围、费用标准、费用计算等问题,都有待研究。

(四)如何处理监督评估过程中发现的企业违规违法行为

美国的监管人制度明确要求监管人必须直接向政府报告发现的涉案企业之前未披露的或者新的违规事实。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》规定,第三方监督评估组织发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为,应当中止第三方监督评估程序,并向负责办理案件的检察机关报告。但该条款未明确检察机关的处理原则、处理方法。“中止”而不是“终止”第三方监督评估程序,是否意味着符合特定条件还是可以重启该程序。张家港市检察院制定的实施细则对此作了规定,涉案企业实施新的犯罪或者发现还有其他犯罪需要追诉的,应当终止合规考察,依法提起公诉。这里存在两个问题:一是第三方监督评估组织报告企业违法犯罪行为的范围,是否限于可能涉嫌犯罪的事实,还是包括违法事实,甚至可以包括违反行业规范、合规制度的情形。汇报的范围越广,对第三方监督评估组织工作的要求越高,相对应企业的顾虑越多,可能不利于合规考察工作的推进、深入。二是第三方监督评估组织向检察机关报告企业违法犯罪行为后,检察机关该如何处理,哪种情况下应该终止合规考察,提起公诉?哪种情况下可以继续进行合规考察?

(五)如何提升第三方监督评估组织人员的专业能力

我国涉案企业合规制度起步晚、发展滞后,专业的合规管理师比较少,特别是基层县市缺乏相应人才。在目前涉案企业合规改革探索中,各地检察机关推动建立第三方监督评估机制,组建第三方监督评估组织人员专家库,成员基本是行政机关专业人员,律师事务所、会计师事务所等中介机构人员,并非专门的合规人员。合规审查专业性强、评估过程复杂,亟须加强第三方监督评估组织人员的专业能力建设。

(六)如何加强对第三方监督评估组织的监督制约

如何督促第三方监督评估组织依法、独立、公正开展监督考察工作,防止出现风险隐患?特别是评估工作,应防止出现与被监管企业发生不正当的利益输送问题。对此,张家港市合规监管委员会设置了考核制度、回避制度、资格免除制度,明确合规监管人的六项义务,包括不得以监督考察为名随意干扰企业正常生产经营活动或者实施收受财物等违反廉洁纪律的行为。合规监管人需要接受合规监管委员会组织的年度考核,考核结果作为表彰、免除资格、续任的重要依据。但上述规定都是合规监管委员会的内部监管手段,可能存在监管漏洞,还需要加大外部监督,以公开促公正。

四、完善第三方监督评估机制的建议

(一)明确定位,准确界定检察机关的职能

《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》明确,工商联负责承担第三方监督评估机制管理委员会的日常工作,负责办案的检察机关履行审查监督职责,包括对第三方监督评估组织人员名单、涉案企业合规计划、定期书面报告、合规考察报告的审查,并提出意见建议,处理相关人员的申诉、控告。由此可见,检察机关在合规监督考察中履行职责还是围绕刑事诉讼法、2019年最高检《人民检察院刑事诉讼规则》等规定的法定监督职责,不得越权。基层检察机关在开展涉案企业合规改革试点工作过程中必须遵照执行,创新方式方法解决运行中的困难。

(二)严格验收,促进涉案企业实质整改

一是建立科学的合规有效性审查标准,为第三方监督评估组织开展合规考察评估提供相对统一的标准。目前,部分检察机关制定了合规审查标准,一方面需要通过实践进行检验,发现问题、解决问题,进行修订完善。积累一定数据样本后,最高检可以联合相关部门对合规审查标准进行顶层设计。另一方面,可以聘请专门研究人员、合规分析师进行论证,提升合规审查标准的合理性和科学性,促进达成共识。二是规定合规考察评估后的跟踪监督期限。涉案企业合规管理是一种有效防控合规风险的动态管理体系,需要持续性跟踪,保障合规体系与外部法律、法规、政策的衔接,确保有效运行。由于目前合规考察期限受限于一年以下的办案期限,实践中对涉案企业的合规考察期限设置较短。为保证监督的持续性,检察机关参考第三方监督评估组织评估报告作出从宽处理决定后,应当设定一定的跟踪监督期限,联合第三方监督评估组织通过回访等方式对企业进行检查,促进企业形成合规自觉;跟踪监督发现新的犯罪、漏罪等的,应当撤销原不起诉决定,提起公诉,防止出现“纸面”合规的现象。

(三)关口前移,在法定期限内依法合规

一是用好取保候审强制措施一年期限,在法定期限内开展合规建设;二是将合规节点适当前移。如,在侦查阶段,检察机关主动介入期间发现企业符合合规条件的,与侦查机关充分沟通协商达成共识后,可以尽早开展合规建设,提出整改方向和建议。程序启动得越早,对企业的合法保护越有利。一旦立案,进入刑事司法程序,对企业的影响巨大。企业合规建设甚至可以提前到行政处罚环节,在行刑衔接密切协作的基础上,引导行政机关用好合规手段,将问题矛盾解决在前,为企业提供纠正错误、及时补救的最佳时机。

(四)科学预算,建立合规经费管理制度

《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》要求第三方监督评估机制管理委员会要研究制定第三方监督评估组织及其人员的工作保障和激励制度。但如何保障激励机制落地见效,需要在实践中进一步探索。目前,张家港市检察院的做法是设置专项资金。第三方监督评估机制管理委员会可以制定符合当地实际的经费管理办法,设立专门的合规专项资金,对第三方监督评估组织及其人员的工作量进行科学测算,设置合理薪酬,协调当地财政局将合规专项资金列入年度财政预算,由工商联负责经费管理。同时,严格程序审批,规范使用资金。工商联根据推进涉案企业合规实际需要提出申请,报第三方监督评估机制管理委员会审批,检察机关负责对资金使用的合法性、合理性、真实性进行监督。第三方监督评估机制管理委员会可以仿照2007年最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》,对费用计算标准、收取方式、时间以及程序等问题作出规定。第三方监督评估机制管理委员会制定第三方监督评估组织人员报酬总额计算标准,第三方监督评估组织结合各自履职情况,协商确定报酬分配比例,初步确定报酬方案,提交第三方监督评估机制管理委员会审核。

(五)加强培训,提升第三方监督评估组织的专业素能

一是探索建立在第三方监督评估机制管理委员会下面设立专业的合规委员会。如,张家港市合规监管委员会针对本市涉企犯罪案件特点,设立了安全生产、环境保护、税务管理、知识产权四个合规委员会,进行专业、针对性的管理、培训。各合规委员会对应合规有效性审查的四个合规指引,在实践中进行检验,发现问题、解决问题,不断完善合规有效性审查的评估参考指标,走专业化的合规监督考察道路。条件成熟后,可以进一步增加合规委员会种类,如反腐败合规委员会、劳动保障合规委员会等。二是完善第三方监督评估组织产生的程序。第三方监督评估机制管理委员会根据特定企业涉嫌犯罪的情况,以及建立合规计划所需要的专业知识,从专业人员名录库中随机抽取人员组建第三方监督评估组织,确定人员的配比,专家组成员一般为奇数,并通过工商联微信公众号进行公示。三是加强专业培训。为第三方监督评估组织定期举办有关合规方面的培训,解读相关规范性文件、合规有效性审查标准,指导学习最新法律法规、行业规则等,提升其开展合规监督考察评估的能力。

(六)分级处置,切实保障涉案企业的合法权益

完善发现涉案企业违法犯罪行为处置程序,建立不当行为分级处置制度,对被监管企业违规、违法、犯罪行为作区分处理,明确规定第三方监督评估组织发现企业违法、犯罪行为必须报告,但对于企业违规行为,应当明确什么样的违规行为要向检察机关报告,如,对于可能损害公共安全、涉及环保等公共利益的行为,可能严重损害公司利益的行为以及其他可能带来重大损害的违规行为,应当报告。关于企业违法、犯罪行为的处置,检察机关应当进行调查核实,将违法、犯罪的情况移送有关部门处理。对于是否终止合规监督考察程序,需要考虑涉案企业违法、犯罪是否具有系统性单位犯罪性质,如进行合规整改难以达到预防犯罪的目的,应当终止上述程序,依法提起公诉。

(七)全面监督,确保第三方监督评估机制公正运行

第三方监督评估组织在合规监督考察工作中要秉持依法依规、客观勤勉的原则,同时遵守法律法规、行业规范,履行好监督考察评估职责。检察机关宜发挥主导作用,多措并举保证合规监督考察的公正性。

1.严格把关资质。在启动合规监督考察时,第三方监督评估机制管理委员会应当对第三方监督评估组织的资质进行审核把关。一方面注意审查专业能力,保证第三方监督评估组织人员专业能力突出、机构管理规范、执业信誉较好;另一方面对选定的第三方监督评估组织人员进行审查,保证监督考察的客观公正性,与企业有利害关系的人员应及时排除在外。

2.设置程序保障。一是保障企业的控告权。检察机关应向涉案企业送达权利义务告知书,告知其第三方监督评估组织有违法或者不当行为的,可以向检察机关控告、举报。二是加强对第三方监督评估组织的监督。如,第三方监督评估组织需要签订保证书,保证自己在履职过程中遵守保密要求、公正客观执法、不得乱收费、干扰企业正常经营等,否则将承担相应后果。第三方监督评估机制管理委员会对第三方监督评估组织进行必要的培训和指导,明确职责清单,对第三方监督评估组织工作开展情况进行跟踪抽查,也可以开展日常监督、飞行检查等。

3.加强部门合作,发挥外部监督作用。对第三方监督评估组织违反社会公德、职业伦理等行为,第三方监督评估机制管理委员会及时向有关主管机关、协会等提出惩戒建议。第三方监督评估组织人员涉嫌违纪违法的,及时向纪检监察机关、公安机关移交线索。借鉴“巡回检察”的模式,设置巡回检查小组,督促第三方监督评估组织依法、公正、客观履职。根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》规定,组建巡回检查小组成员库,成员主要考虑退休的检察官、法官、行政机关人员,人大代表、政协委员、乡贤等也可以纳入;建立专门制度明确巡回检查小组组建流程,包括程序启动、智能抽取、准备工作、监督方法和要求、处理结果等。

4.检察机关对合规考察书面报告进行实质性审查判断。合规考察书面报告作为检察机关作出处理判断的重要参考,检察机关应当加强对其的实质性审查判断。检察机关除了审查第三方监督评估组织的资质外,还应审查监督考察过程是否规范,方法是否科学,结论是否合理等,类似于对鉴定意见的审查判断。这对办案人员提出了更高的要求,检察官可以借助“外脑”对合规考察报告进行审查,向专家学者咨询,听取意见,必要时可通过公开审查的方式进行,组织专家会诊,增强合规考察评估的透明度和公信力。

 

本文系2021年最高人民检察院应用理论研究课题《涉案企业合规建立第三方监督评估机制实践与问题研究》的阶段性成果。课题组负责人:邓根保,江苏省张家港市人民检察院检察长;丁胜明,西南政法大学副教授、博士生导师。课题组成员:丁建勤,江苏省张家港市人民检察院副检察长;吴晓敏,江苏省张家港市人民检察院副检察长;郑莉、张秀娟,江苏省张家港市人民检察院第四检察部副主任;杨扬琴,江苏省张家港市人民检察院第四检察部检察官;钱丽,江苏省张家港市人民检察院第四检察部主任助理。

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