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李勇:论企业合规的八大问题

来源:悄悄法律人  编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2021-09-13 13:12:28

作者:李勇(全国检察业务专家、东南大学博士生、江苏省优秀青年法学家)

目 录:

一、什么是企业合规

二、企业合规与“刑事合规”“行政合规”什么关系

三、为什么要推行企业合规

四、企业合规作为从宽处罚事由的正当性根据

五、企业合规与认罪认罚从宽制度的关系

六、企业合规与单位犯罪附条件不起诉

七、企业合规与附条件量刑建议

八、企业合规中检察主导作用

说明,本篇推文是根据作者的以下论文整理形成:

1.李勇:《检察视角下中国刑事合规之构建》载《国家检察官学院学报》2020年第4期。

2.李勇:《企业附条件不起诉的立法建议》,载《中国刑事法杂志》2021年第2期。

3.李勇:《“合规计划”中须有刑法担当》,载《检察日报》2018年5月24日第三版,人民日报客户端转载。

4.李勇:《刑事模式变迁中的检察权—从刑事和解到刑事合规》,载《人民检察》2019年第19、20期。

5.李勇:《附条件量刑建议的价值与适用》,载《检察日报》 2021年2月8日第三版。

一、什么是企业合规

合规计划(Compliance Programs),又称企业合规,“刑事合规” 是德国及我国学者从刑事激励措施角度研究合规时而习惯使用的术语,在其发源地美国一般使用“合规计划” “企业合规” 的表述,内涵相同,只是表述习惯和角度不同而已(参见:点击链接打开重磅|李勇:企业附条件不起诉的立法建议(全文版)李勇 | 检察视角下中国刑事合规之构建)。事实上,合规计划的“规”不仅包括刑事法律,还包括行政法规、行业准则甚至商业伦理等,从这个意义上来说,“刑事合规”如果“望文生义”会产生误解和误导。最高检的试点文件中使用“企业合规”而非“刑事合规”。

或许用“合规计划”这一表述更有利于避免“刑事合规”就是将合规作为企业刑事义务这样“望文生义”的误解。

如果对一定咬牙使用“刑事合规”,合规计划可以分为广义的与狭义的(注:由于广义的合规计划也是以刑事激励和预防刑事法律风险为核心的,所以刻意区别合规计划与刑事合规的意义不大。美国学者一般统一使用“合规计划”(Compliance-Programs)的表述,只是我国及德国学者从刑事法的角度研究合规时,习惯于在狭义上使用“刑事合规”(Criminal  Compliance )的表述。笔者认为,如果一定要区别二者,那么从企业的角度谈合规时,合规的措施不仅仅包括刑事法律,可从广义的角度使用“合规计划”;从刑事法的角度或国家的角度谈合规时侧重于刑事激励措施和犯罪预防,可从狭义的角度使用“刑事合规”。),广义的合规计划(Compliance-Programs)涵盖了从商业伦理到民事责任、行政责任,再到刑事责任的规范,层层递进,最终以刑事责任为依归和核心。从企业的角度来说,合规计划的前置领域在“结构上是开放的”,多维度地构建以刑事法律与其他法律、经济学、管理学等多学科交融的风险防范和公司治理体系,所以“合规/刑事合规显然是如此地具有多面性”,但是,合规计划以预防刑事法律风险为终极目的,以刑法激励措施作为终极推动力。换言之,合规计划以刑事激励和预防刑事法风险为核心。从国家的角度来说,合规计划的核心在于给予建立、实施了有效合规计划的企业以刑事法的激励并预防犯罪,因此,狭义的合规计划是指刑事合规(Criminal Compliance)。美国学者将合规计划定义为一种旨在全面发现和预防企业犯罪的组织体系(organizational systems),其目标,一是在于阻止公司内部不端行为,二是提供一种内部监督和报告不当行为的方法。笔者曾提出:真正的合规计划,必须体现刑法担当,没有刑法担当的合规计划不是真正的合规计划。真正意义上的“合规计划”包括两个方面的基本要素:(1)企业为预防、发现违法犯罪行为建立完善的内部机制;(2)建立了“合规计划”的企业,刑法上给予鼓励回应,作为减轻其刑事责任的依据。由于企业以追求经济利益为目的,如果企业不能从合规计划中获得好处,就会导致合规计划流于形式,这也是美国通过量刑指南给予刑法上激励的原因所在。美国《组织体量刑指南》的重要内容就是给予制定并实施了有效合规计划以预防和发现违法犯罪行为的企业以刑罚上的从宽激励。虽然量刑指南是建议性的,但它代表了法律上的一种倾向。根据该量刑指南,在犯罪发生之时,如果企业内部存在有效的合规计划,可以减轻刑事责任。也即,如果特定企业的行为表明,其并没有漠视法律,而是制定并积极实施了预防性合规计划,司法机关可以减轻其刑事责任,甚至不起诉。合规计划成为预防、发现违法犯罪行为而由企业主动实施的内部自我管理、约束措施的机制,通过贯穿于企业犯罪的事前预防、事中刑事诉讼与量刑,以及事后惩处和损害后果恢复,合规计划被广泛应用于企业犯罪的预防、追诉和惩处活动,可以作为减轻从轻处罚,特别是对单位的罚金进行大幅度减轻,甚至成为对企业暂缓起诉、不起诉的依据。简而言之,合规计划包含了相辅相成的两个方面的内涵:一是鼓励企业为预防犯罪而建立一整套防范机制,即涉罪前的合规体系;二是涉罪后承诺建立、实施有效的合规计划,通过履行合规承诺换取刑事处罚的从宽处遇,即涉罪后以合规承诺为条件的刑事激励机制。二者之间相辅相成,如果没有涉罪后以合规承诺为条件的刑事激励机制,那些没有涉罪的企业就不会付出高成本建立合规计划;同样,如果没有涉罪前企业的合规体系,就无法实现刑事激励措施所追求的一般预防特别是积极一般预防之效果。

美国量刑委员会于 2004 年将组织文化正式作为组织量刑指南的一部分,此时,管理组织文化以确保合规计划有效性的重要性获得了极大的关注。修订后的量刑指南提到了公司的“合规和道德计划”,并将有效合规计划描述为旨在“预防和发现犯罪行为”以及改善组织的文化,即“鼓励符合道德的行为和承诺遵守法律”的组织文化。

二、企业合规与刑事合规、行政合规的关系

有学者认为与其引入刑事合规还不如提倡“行政合规”。[1]这显然是对刑事合规的误解,这种误解可能源于“刑事合规”这一表述。“刑事合规”是德国及我国学者从刑事激励措施角度研究合规时而习惯使用的术语,在其发源地美国一般使用“合规计划”“企业合规”的表述,内涵相同,只是表述习惯和角度不同而已。事实上,合规计划的前置领域在“结构上是开放的”,涵盖了从商业伦理到民事责任、行政责任,再到刑事责任的规范。[2]合规计划原本就包括“行政合规”,只不过需要通过刑事激励这个核心的、终极的措施来鼓励、推动企业建立从商业伦理到民事、行政、刑事规范的全面合规。因此,从某种意义上说,“行政合规”本身就是个伪概念,如果一定要使用“行政合规”这个表述,那其与刑事合规并不矛盾,与立法上设立附条件不起诉来推动企业全面合规也不矛盾。

三、为什么要推行企业合规

治理和预防企业犯罪是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。时至今日,合规计划被认为是企业经营的最佳方式,也是预防和治理企业犯罪的有效方式,已成世界性趋势。企业犯罪直接影响营商环境、就业、经济增长等,其对一国经济秩序和社会稳定的影响,与自然人犯罪相比,有过之而无不及。近年来,一方面,我国企业犯罪形势严峻,合规意识匮乏;另一方面全球经济形势及贸易环境恶化,一些跨国企业在海外面临的合规压力增大。建立中国式的合规计划,既是增强我国企业国际竞争力的必由之路,也是保障我国经济发展、改善营商环境、实现“六保”“六稳”的需要。

 我国企业犯罪形势严峻,企业合规意识严重不足。特别是在当前保护主义上升、世界经济低迷、全球市场萎缩的外部环境下,中国企业特别是涉外企业要想在对外开放中实现更好发展,就需要顺应国际潮流,加快建立健全刑事合规制度。[1]需要通过设立附条件不起诉的刑事激励措施,推动企业建立健全合规体系,促进企业治理结构的变革。

(一)当前企业犯罪形势严峻

笔者通过裁判文书网对单位犯罪的一审刑事判决进行统计分析,2014年1月1日至2019年1月1日五年中,涉企业单位犯罪共计16861件,其中2014年共计2634件,2015年共计2563件,2016年共计2764件,2017年共计4469件,2018年(截至2019年1月1日)共计4431件。[2]五年来,涉企业单位犯罪呈明显上升趋势,特别是2017年以来成倍增长。

从罪名分布上看,贿赂犯罪、环境资源犯罪和金融犯罪是三大重灾区。五年中,该三类犯罪案件数分别为2465件(其中单位行贿罪2062件)、1522件、1134件(其中非法吸收公众存款罪658件),紧随其后的三大类罪名分别是扰乱市场秩序犯罪570件(其中合同诈骗罪239,非法经营罪109件,串通投标罪68件),走私犯罪562件,知识产权犯罪496件;第三梯次包括:税收犯罪348件,生产销售伪劣产品犯罪278件,拒不支付劳动报酬罪391件,拒不执行判决裁定罪104件。

我国企业犯罪呈现以下特点:首先,贿赂犯罪形势严峻。反贿赂是合规计划的核心内容,无论是美国的《反海外贿赂行为法》还是英国的《反贿赂法案》,抑或法国的《萨宾第二法案》均以反贿赂犯罪为核心。在我国企业犯罪中,贿赂犯罪数量位居第一,其中单位行贿罪占比较高。这说明企业在经营活动中“信权力不信市场”的观念根深蒂固,习惯于通过贿赂获得竞争优势而不是以产品质量和服务品质赢得竞争优势。商业贿赂在某些行业、某些领域甚至成为“潜规则”。其次,企业治理中“家天下”的企业文化横行。很多企业管理人员把个人财产与企业财产混同,甚至把企业当成自己的“私人家产”,企业管理中家族关系、裙带关系严重,呈现出“家天下”的企业文化。在这种企业文化背景下,企业管理人员侵吞、占用企业财产的现象较为常见,职务侵占和挪用资金案件频发。再次,诚信体系与守法意识严重不足。一些企业投机心理严重,诚信和守法意识淡薄。2018年企业家触犯的罪名中非法吸收公众存款罪高居榜首,达699次,占比高达24.30%。[3]这与2018年P2P“爆雷潮”同频共振。一些企业钻互联网金融政策的空子,利用P2P进行“圈钱运动”,在高利息和经济下行大气候的双重作用下,资金链断裂,持续“爆雷”。这是企业经营过程中投机心理和侥幸心理的典型写照。非法经营罪持续高发,也是因为企业存在投机心理和侥幸心理游走于法律的边缘所致。走私、逃税、侵犯知识产权、合同诈骗、拒不支付劳动报酬是企业犯罪的常见罪名,这些罪名屡被触犯,说明企业诚信体系存在问题。令人匪夷所思的是“两拒”案件(拒不支付劳动报酬罪、拒不执行判决裁定罪)在企业犯罪中占比较高,是诚信匮乏的极致表现。根据刑法第276条之一的规定,拒不支付劳动罪是以“经政府有关部门责令支付仍不支付的”为成立前提的。构成拒不支付劳动报酬罪,从某种意义上来说,就是对抗行政执法;而拒不执行判决裁定罪更是公然对抗司法权威。最后,社会责任严重匮乏。我国企业的社会责任亟待提高,一些企业为了追求利润,不择手段。从前述数据看,环境资源犯罪,生产、销售伪劣产品犯罪在企业犯罪中占比较高。日常生活用品掺假、制假十分常见,甚至是婴儿奶粉、疾病疫苗也敢铤而走险弄虚作假,其中不乏引发全社会强烈关注的恶性案件,这反映出企业社会责任的严重匮乏。

上述这些特征用一句话概括,就是缺乏合规意识和合规文化!在这种形势下,如果采取传统的定罪处罚、“一判了之”的企业犯罪治理模式,不仅是企业不可承受之重,也是国家经济发展和社会稳定大局不可承受之重。

(二)当前企业犯罪治理效果欠佳

企业犯罪治理需要国家和企业两个层面发挥“合力”,但当前这两个层面的效果均不理想。

首先,国家层面,刑事优先,重打击轻预防。企业犯罪属于经济活动领域的犯罪,其治理对策必然要受市场经济原理的制约。市场经济强调市场的作用,市场原理主义之下的最佳策略,就是用市场竞争的方法解决市场中的问题,政府尽量减少干预。但是这种绝对的市场自由主义也是有问题的,市场以利润为唯一目标,不可避免地出现越轨行为,需要规制和调控。这种两难境地决定了治理对策要平衡市场与干预之间的关系。日本学者齐藤丰治对如何治理企业越轨行为概括出四类方法:(1)根据市场原理,通过市场竞争对不良企业进行淘汰和重新“洗牌”;(2)依据企业的自主规制,构建内部治理机制,制定和实施合规计划;(3)强化市场监管机构的制裁,特别是扩大课征金的适用;(4)刑事制裁。这四种方法并非对立排斥关系,而是相互补充的并存关系。[4]就我国企业犯罪治理现状而言,第四种方法即刑事制裁“一枝独秀”,市场原理和契约等民事手段运用不足,行政不作为现象突出,缺乏切实有效的预防机制,合规计划还相当陌生。但是刑事优先对于企业犯罪治理来说,绝非良策,因为“侦查程序一旦开启,孩子就已经掉进井里了。”[5]企业一旦被定罪,几乎宣告企业“死刑”,企业不仅将承受巨大的直接经济损失,随之而来的股票下跌、招投标被禁止、企业声誉受影响、订单量下降,甚至引发破产,进而导致失业等一系列社会问题。

其次,企业层面,自我监管匮乏,重民轻刑。说我国企业不注重法律风险的应对和防控,那是不客观的,只是他们注重的是与企业直接营利活动密切相关的民商事法律风险,而非刑事法律风险,呈现出“重民轻刑”的特征。我国企业一般都设有法务部,而并无合规部。即使近年来,一些企业组建了合规部,但职能依然停留于法务部的层面。法务部(包括法律顾问)的主要职责是审核民商事合同、处理民商事法律纠纷、债权债务纠纷,合规专业力量明显不足。同时,企业对管理人员以及员工的监管责任明显不足。上述双重不足,导致企业犯罪和企业人员犯罪“双高”现象。

(三)现行企业犯罪不起诉实践运行不畅

司法机关适用相对不起诉的积极性并不高。据统计,2014年至2018年,不起诉率分别占比是5.3%、5.3%、5.9%、6.3%、7.7%,虽然呈现上升的状态,但占比仍然较低。而同期检察机关提起公诉的案件,最终判处管制、拘役、缓刑、免刑、单处罚金等轻刑的人数占同期生效判决人数的比例,分别是49%、48.8%、49.7%、44.6%、44.5%。[6]这些判轻刑的案件中相当一部分适用相对不起诉的效果会更好。认罪认罚案件适用不起诉的数量少且占比低的问题突出,“这表明不起诉的审前把关和分流作用未得到充分发挥,也影响了认罪认罚从宽制度的功效”。[7]司法实践中还存在一种误区,即认为单位犯罪中不宜把直接负责的主管人员、直接责任人,与被告单位分案起诉、不起诉。换言之,对单位犯罪中的直接负责的主管人员、直接责任人员提起公诉,而对单位作不起诉的另案处理,被司法实践视为不合常规。因此,实践中对单位犯罪不起诉的案件更少。

这些为数不多的单位犯罪不起诉案件中,也存在诸多弊端。首先,不起诉的标准较为混乱和随意,什么样的单位犯罪可以不起诉、什么样的单位犯罪应当起诉,尺度把握较为随意。实践中,甚至出现为了不起诉而不起诉的案件,还有把原本就不构成犯罪(应当作绝对不起诉或存疑不起诉)的案件也做相对不起诉处理,更有把原本属于犯罪情节严重或者数额巨大的犯罪做了相对不起诉处理。其次,缺乏后续监督措施和手段,呈现“不诉了之”的局面,具体体现为以下方面:(1)对企业的威慑力不足。对于涉嫌犯罪的企业不起诉之后,检察机关无权进行罚款,而行政机关的处罚要么缺位,要么处罚过轻,无法起到惩戒作用。(2)犯罪预防功能彰显不足。检察机关一旦作出不起诉决定之后,法律上没有相关的监管措施进行后续监督。(3)无助于改变企业内部治理结构和企业文化,检察机关无论是相对不起诉之前还是之后,都无法触及到企业内部治理结构的改革。[8]

近年来,一些检察机关已经意识到对企业犯罪“不诉了之”存在的问题,在现有法律框架内采取了一些措施,但是这些措施收效甚微,主要表现为以下两种模式:一是训诫模式,即对单位犯罪不起诉之后,对企业相关负责人员进行训诫,教育其应当合规经营。但是,这种训诫对企业并无强制力。如检察机关对某单位犯罪作出相对不起诉决定,举行“不起诉宣布训诫会,督促企业合法经营”。这样的训诫会类似于法治宣讲会,其预防效果有限,有“作秀”之嫌。二是检察建议模式,即对单位犯罪相对不起诉的同时,针对企业管理上存在的违法犯罪隐患和漏洞发出检察建议。但是这种综合治理性质的检察建议同样没有强制力,无法评估企业有无真正落实检察建议,即使不落实也没有惩戒措施。如检察机关对某虚开增值税发票的公司作相对不起诉的同时发出检察建议书,“督促该公司建立并完善刑事合规制度”。问题的是谁来监督和评估有无采纳检察建以及采纳的效果,检察机关只是空洞地建议企业建立刑事合规而并无实际内容。

四、合规计划作为从宽处罚事由的正当性根据

那么,“合规计划”作为减轻甚至免除刑事处罚的刑法教义学依据何在?这不得不回到刑罚目的论问题上。时至今日,刑罚目的早已经走过了绝对报应刑的历史,而走向了报应与预防折中的并合主义。根据并合主义原理,刑罚正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。其中的报应是指“责任报应”,亦即,犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为,刑罚作为对其责任的清算具有正当性。责任报应不仅以行为人具有责任为前提,而且由责任划定刑罚的上限。所以,当今社会的报应刑就是指责任刑。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚,则是预防刑。根据并合主义与责任主义的要求,先根据影响责任刑的情节裁量责任刑,然后,在责任刑之下,根据影响预防刑的情节确定宣告刑。这里的预防包括一般预防和特殊预防,而一般预防又分为消极的一般预防和积极的一般预防。消极的一般预防以威慑一般人不要犯罪为基本特征,而积极的一般预防以实现对刑法规范的忠诚和认同、对规则的遵守为基本特征。刑法理论认为,裁量预防刑时可以因为一般预防必要性小而从宽处罚。这里的一般预防必要性小,既包括积极的一般预防必要性小,也包括消极的一般预防必要性小。建立并有效实施了“合规计划”的企业,其预防的必要性降低,从而影响预防刑,进而减轻甚至免除刑罚处罚,通过刑事责任的加重或者减轻、免除,给予企业合规以压力和动力,从制度合规逐步形成合规文化,进一步实现一般预防。企业“合规计划”是一种犯罪控制和治理的“家庭模型”,其“特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人”,刑法模式由“对抗模式”走向“合作模式”,因此,将其视为新刑法的风向标也不是没有理由。这是“合规计划”的刑法教义学依据。

涉罪企业建立有效合规计划,为什么可以作为从宽处理甚至不起诉的因素予以考量呢?合规计划与单位刑事责任之间是何种关系?与罪刑法定原则、责任主义原则之间是否存在冲突?这是立法上设立企业犯罪附条件不起诉制度所要解决的首要理论问题。

法人犯罪始终面临着可谴责性的正当根据问题,传统刑法理论认为法人既没有可以谴责的灵魂和肉体,也无受刑能力,法人犯罪的归责问题一直是刑法理论的争议焦点。美国传统理论采取的是代位责任(vicarious criminal liability),即上级对其员工的行为所承担的责任。最初,在普通法中,这一概念不适用于民事或刑事案件——除非雇主指示员工从事不法行为,否则员工的行为不能归责于雇主。后来逐步扩大到公司的刑事责任。[1]但是这种具有严格责任色彩的做法,背离了责任主义的要求。代位责任论产生的背景也可以说是风险社会的产物,美国法官Robert H. Jackson在1952年的 Morissette v. United States案中回顾了“公共福利犯罪”的历史,认为这种犯罪是由工业革命后生活日益复杂所导致的,其中涉及的犯罪不依赖于精神因素,而仅存在于被禁止的作为或不作为。这种趋势就是要求存在无视任何意图成分的新责任和罪行。工业革命使得越来越多的工人受到日益强大和复杂的机械装置的伤害,现代交通面临的难以忍受的伤亡风险、食药品甚至证券发行不遵守谨慎标准所产生的风险。这些危险催生了越来越多和详细的条例,这些条例提高了控制影响公共健康、安全或福利的特定工业、贸易、财产或活动的人员的责任。[2]时至今日,美国公司几乎可以根据任何一般刑事条款被起诉——包括《邮件和电报欺诈法》、《反洗钱法》——或者几乎任何其他可能属于白领犯罪范围的行为。据估计,一家公司可能被起诉的联邦罪行超过30万项。[3]从比较法的角度来看,美国这种广泛的公司责任具有独特性,是实用主义的结果而非教义学的结果,其正当性在于实用性而非学理性。这种代位责任理论,在美国也遭遇很多批评,甚至被认为是一个严重的错误。[4]在欧洲大陆,“一个法人实体不应受责”的观念根深蒂固,法人犯罪的归责理论基础依然存在争议,但现实是法人犯罪在立法上越来越具有普遍性。

由社会学家卢曼的系统论发展而来的系统责任论成为有力的学说。卢曼将社会系统构想为一个自我指涉——封闭的、自我再制(Autopoiesis)的系统。自我再制的概念来源于智利生物学家及神经生理学家马徒拉纳(HumbertoR.Maturana)及法芮拉(Francisco J.Varela)关于生命体自我再制理论,比如细胞是一个自我再制系统,在分子层次上持续地制造出其组成部分(蛋白质、核酸等),这些组成部分是维持它们组织所必须的,组成部分藉由他们的运作持续地生产着网络,与此同时,网络反过来生产他们这些组成部分。这种系统是自己与自己发生关联,是自我指涉的,但同时又是开放的,因为系统处在特定的环境中,对环境开放,依赖环境所供给的物质与能量。[5]在马徒拉纳和法芮拉的自我再制概念基础上,卢曼发展出一个关于自我指涉系统的社会系统理论,社会构成体被描述为封闭运作的单元,这些单元经由元素的递回性生产来产生并维持自己。社会系统的最小单元即系统的元素称之为沟通(Kommunikation),社会系统是沟通系统,经由将沟通与沟通不断地衔接起来,系统就再生产自己了。[6]沟通是一种由信息(information)、传达(utterance)与理解(understanding)等三种选择综合而成的单元体。对系统而言,信息、传达与理解均无法独立于系统而存在,它们是在沟通过程中一起以一体的方式被制造出来的。[7]系统在系统内部运作上具有封闭性,但对环境具有开放性、与外在环境交换,因此,系统“对内自主但对外不自足”。由此,系统透过对环境的区分及反应,对内构成系统内部的结构变化及演进,从而自然而然发生系统与环境同时演进的现象,被称之为“功能结构论”。卢曼的系统论中还有一个重要的概念是“复杂性化约”,复杂性是指世界上总是存在着比现实性更多的可能性。因为现实性与可能性的落差,造成选择时的复杂,但是又必须藉由选择的过程,将可能性选择出来,落实成为现实性。“复杂性化约”意指当系统在这种不断来回的观察、被观察、及对观察的观察中,建立起自己的复杂性。为了使复杂性对人们造成的失望减到最低程度,人们不断地发展出一些结构,来规范复杂性与偶变性,希望透过正确的认知作出不令别人失望、不偏离常规的妥当的选择。[8]

根据卢曼的社会系统论,企业作为组织系统,也具有自我再制功能,公司的员工进入或退出这个作为组织系统的公司是按照规定的条件、程序进行的。也就是说,与公司成员资格条件结合在一起,公司藉由规定的成员资格持续地再生产出特定的行为方式。组织的一个重要功能就在于将特殊的行为过程加以固定。[9]建构主义系统论的代表人、德国学者迪兹Carlos Gómez-Jara Díez)借鉴卢曼的社会系统论研究范式,提出企业罪责的建构主义概念,他认为企业同样属于自我再制的系统,不同系统之间的区别仅在于它们实现自我再制的方式不同。企业实体通过企业决策进行自我再制,人类通过思维过程进行自我再制,法律系统通过法律沟通进行自我再制。[10]在公司环境中,公平地说,随着时间的推移,一些公司倾向于发展内部的复杂性,最终使他们能够自我组织和自我治理。因此,承认公司经常在其自身的影响范围内达到一定的控制,这不仅符合逻辑,而且是必要的。[11]通过不同内部的结构变化和演进,来规范复杂性与偶变性,对行为过程进行固定,形成一种组织文化,这种企业文影响员工做出不偏离常规的妥当的选择。所以说,什么样的公司出什么样的人,什么样的公司文化造就什么样的员工。就此而言,企业文化是一个更适合理解公司主体性的概念,它也很好地吻合法律与社会运动的最新发展。强调企业文化的基石是公司刑事责任的基础由系统理论提供的行动者。[12]当一个组织表现出一种“不遵守法律的企业文化(不合规)”时,企业罪责就会显现出来。反之,当企业通过有效的合规计划实现了守法的企业文化时,就不应该受到惩罚,至少也应从宽处罚。

因此,合规的企业文化是企业作为一种组织体所体现出的守法意识,有效的合规计划体现的是企业作为一种组织体对法律的敬畏、遵从,体现的是一种认罪悔罪的态度。建构主义系统论为企业犯罪责任奠定了基础。对于涉罪企业来说,“承诺合规=认罪认罚”,实施了有效合规计划的涉罪企业理应获得从宽处罚,进而对企业犯罪可以作出附条件不起诉。这为企业犯罪附条件不起诉奠定了理论基础,并指明了建构方向。那种认为只有在美国替代责任论框架下的合规计划才有价值的观点是狭隘的。[13]一方面,企业合规本质上是一种企业犯罪预防和治理的“合作模式”,是企业治理结构变革的推手,具有世界性趋势,即便是在排斥替代责任论的欧洲大陆法系,合规计划依然风靡,被视为新刑法的“风向标”。[14]另一方面,在当今经济全球化的背景下,大型公司特别是跨国企业不可能将公司业务按照“大陆法系”和“英美法系”进行分类开展业务。合规计划不仅促使涉罪企业治理结构变革,也能推动其关联公司、子公司进行改革,进而促进其上下游产业链企业、客户、合作伙伴、投资对象等不得不建立与之相适应的合规计划,这种连锁效应和辐射效果,有助于营造一个清廉、公平、规范的法治化营商环境。

五、企业合规与认罪认罚从宽制度的关系

2018年,我国《刑事诉讼法》修改时增加了认罪认罚从宽制度,这是一种在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的情况下,给予从轻、减轻、甚至免除处罚处遇的制度设计,其基本特征是“程序从简”和“实体从宽”。我国的认罪认罚从宽本质上属于认罪协商,是检察官主导的一种量刑协商机制。尽管《刑事诉讼法》没有对认罪认罚案件从宽幅度进行具体规定,但是从此前全国18个城市试点的情况看,从宽幅度有的可以达到30%,个别地方甚至可以高达50%。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》对从宽幅度也进行了原则性规定。认罪认罚从宽被规定在《刑事诉讼法》总则中,是“贯穿整个刑事诉讼程序的重要制度”,也是被告的一种权利,应当平等地适用于所有犯罪主体,既适用于自然人犯罪也应适用于单位犯罪。2018年11月6日最高人民检察院检察长张军在谈论保护民营企业产权时指出:“对于涉企业犯罪,要落实好修改后刑事诉讼法有关认罪认罚从宽的规定,对符合改变羁押强制措施的及时改变,对符合从宽处理的案件依法坚决从宽”。2018年11月16日,最高人民检察院相关负责人再次就办理涉民营企业刑事案件中如何贯彻落实认罪认罚从宽制度时指出,办理涉民营企业案件,应当根据修改后刑事诉讼法的相关规定,落实认罪认罚从宽的相关要求,坚持平等保护,不能因不同经济主体而在认罪认罚从宽适用范围上有所不同。对于涉案民营企业经营者能够主动配合检察机关调查取证,认罪态度好,没有社会危险性的,不采取拘留、逮捕措施。对于符合速裁程序和简易程序条件的涉民营企业案件,应当依法从速办理。2020年2月26日中央政法委会同最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定了《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》再次重申,在涉企业案件办理中,积极推进认罪认罚从宽制度适用,落实少捕慎诉司法理念。总之,根据我国《刑事诉讼法》及相关规范性文件的规定,单位犯罪认罪认罚的,可以从宽。这为刑事合规的本土化建构创造了极佳的切入口。这里所蕴含的刑事合规与认罪认罚从宽制度的关系需要从理论上进一步揭示。

(一)刑事合规与认罪认罚从宽都是刑事司法模式由对抗走向合作趋势中的一环

传统刑事司法模式是国家垄断的刑罚处罚与犯罪行为的二元对立模式。但是这种传统二元对立模式进入现代以来正在悄然发生改变。西方国家20世纪70年代兴起的“恢复性司法”运动,着眼于修复因犯罪行为而遭受破坏的社会关系,国家给予被害人与被告人之间的谅解、合作予以认可和鼓励,这种认可和鼓励直接体现为刑罚上的从宽。在这一观念的影响下,我国在2001年开始试点刑事和解,到2012年《刑事诉讼法》修改时正式立法,刑事和解的案件可以从宽处理甚至可以不起诉。这是一种全新的合作刑事司法模式。与刑事和解相似的是刑事协商程序,辩诉交易在英美法系具有悠久的历史,受英美法系辩诉交易的影响,大陆法系国家相继推出认罪协商程序,其基本特征就是被告人认罪与代表国家的检察官合作,以获得从宽处罚的处遇。这种合作型刑事司法模式已成为一种世界性潮流。

从恢复性司法到刑事和解,从辩诉交易、认罪协商到认罪认罚从宽,代表着刑事司法模式从对抗走向合作的趋势。合规计划是这种变化中的一环,通过企业的自我管理来代为履行国家的犯罪预防职责,配合国家的司法调查,获得从宽处罚的处遇,与认罪认罚一样也是一种合作模式。合规计划的重要特点是自制与共制的结合,属于“规制了的自制”,公、私规章制度之间的合作、协作。“合规计划与私人规范融入到国家法律制度中,这是当前预防经济犯罪的最引人注目的方式”。可以说,这种“规制了的自制”理念是一种全新的刑事政策模式。德国学者托马斯·罗什指出:企业“合规计划”是一种犯罪控制和治理的“家庭模型”,其“特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人”,刑法模式由“对抗模式”走向“合作模式”,因此,将其视为新刑法的风向标不是没有理由的。刑事合规表明刑法的演进受到了民法协商一致原则以及在公法领域已被讨论已久的由国家化到私人化一般发展的影响。

(二)合规从轻与认罪认罚从宽的正当性根据相同

认罪认罚案件可以实体从宽的正当性依据何在?换言之,认罪认罚的被告人为什么可以从宽?我国的认罪认罚从宽制度与德国的认罪协商制度有相通之处,德国法学界对认罪协商制度的争议焦点之一在于认罪协商与实体刑法的责任主义原则是否存在冲突问题。实体刑法上的个人罪责原则和程序法上的职权调查原则,被视为阻止类似辩诉交易制度在德国兴起的两个因素。尽管如此,“德国刑事诉讼程序正以难以想象的速度和不可阻挡的动力,发展出一种新的程序性结案方式”,“这种新的程序性结案方式,在德国被称作协商、协议、谅解,甚至被称作交易。”我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。刑法理论将其概括为罪刑均衡原则,属于责任主义原则的内容之一。罪刑均衡,也称罪刑相当、罪刑相适应,其基本含义是对被告人判处刑罚的轻重应当与其所犯罪行的轻重相当,简而言之,犯多大的罪应当承担多重的刑。罪刑均衡原则起源于因果报应,是一种朴素的正义观,贝卡利亚指出,“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”既然罪刑均衡原则要求犯多大的罪就应当承担多重的刑,那么,认罪认罚案件为什么可以从宽?现代意义上的罪刑均衡早已走出了“以牙还牙,以眼还眼”的报应刑观念,而走向了报应与预防折中的并合主义。根据并合主义原理,刑罚正当化根据是报应的正当性与预防目的的合理性的结合。对被告人施加刑罚以其具有罪责能力为前提,不得对没有罪责能力的人施加刑罚,罪责为刑罚的合法性奠定基础,也为刑罚划定了上限(责任刑);但是刑罚的裁量还必须考虑预防犯罪的必要性(预防刑)。“预防目的使刑罚具有必要性,罪责原则限制其合法性”。因此,量刑就是裁量责任刑和预防刑,具体裁量刑罚时,先根据影响责任刑的情节裁量责任刑,然后,在责任刑之下根据影响预防刑的情节确定宣告刑。这里的预防包括一般预防和特殊预防,而一般预防又分为消极的一般预防和积极的一般预防。消极的一般预防是为了威慑一般人不实施犯罪,而积极的一般预防是为了积极地强化人们对刑法规范的忠诚和对法秩序的信任。裁量预防刑时可以因预防必要性降低而从宽处罚。认罪认罚的被告人,由于其认罪并愿意接受惩罚,其预防必要性明显降低。事实上,与赔偿、刑事和解、诉讼时效等一样,“许多程序性条件中,特殊预防的需要被明显地减少了”。因特殊预防的必要性降低,所以可以减轻甚至免除刑罚处罚。同时,通过对认罪认罚的被告人刑事责任的减轻、免除,激励一般人对刑法规范的忠诚和信任,进一步实现积极的一般预防。

合规计划为什么能够成为企业犯罪减轻刑罚甚至不起诉的依据?这与认罪认罚可以从宽的正当根据高度契合。因为建立并有效实施了“合规计划”的企业,其预防的必要性降低,从而影响预防刑,进而减轻甚至免除刑罚处罚;同时,通过刑事责任的减轻、免除,给予企业合规以压力和动力,从制度合规逐步形成合规文化,进一步实现积极的一般预防。对于企业、单位来说,虽然没有自然人一样的肉体和灵魂,但是企业作为一个组织体,企业文化、企业文脉类似于自然人的灵魂。一个合规的企业文化,其再犯可能性降低,预防必要性降低,进而导致量刑中的预防刑降低。“如果个人刑法要求个人只在他或她的行为应受谴责的情况下才受到惩罚,那么公司刑法也应该对公司提出同样的要求”。美国在制定《组织体量刑指南》时,之所以将合规计划作为减轻处罚的因素,就在于其有利于企业犯罪预防。时任美国量刑委员会主席的威尔金斯指出,“大幅度减轻的潜力将成为促进公司行动的一种激励,从而导致预防和发现组织体的犯罪”,即奖励该企业为防止和发现其代理人的犯罪行为而采取的行动,但对不守秩序的企业给予重大惩罚,这是“胡萝卜加大棒”的方法,即奖励好人,惩罚坏人。或许怀疑论会质疑该目标是否有效实现,但常识认为,这种方法不仅有控制的潜力,而且有减少组织犯罪的潜力。可以看出,认罪认罚从宽与合规计划从宽的正当性根据都是因预防必要性降低而减少预防刑。

(三)刑事合规所体现的合规意识与认罪认罚制度中的认罪态度互为表里

一个企业的合规计划可以征表出该企业的认罪认罚态度。根据《刑法》第31条的规定,单位犯罪实行双罚制,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认罪认罚可以体现在其本人认罪态度上,但是企业作为一个法人,其认罪认罚如何体现出来呢?直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认罪认罚态度并不能完全反映单位的认罪认罚态度。受单位主观意思鼓励、刺激、容忍或者默许的自然人的行为,才能够被看作单位的犯罪行为。因此,在判断单位自身意志时,不能仅以单位组成人员的主观意思为基础,而应当从包括企业的结构、文化、合规计划等多方面的因素来加以判断。一个企业建立了有效、完备的合规计划,对调查的配合,表明其对法规范的忠诚。这种合规意识,恰恰是企业认罪认罚的最好体现。

根据建构主义系统理论,企业组织、人以及法律体系都被认为是自生系统即能够自我复制的系统,区别只在于它们实现自我复制的方式不同。企业主体通过企业决策进行自我再生产,人类通过思维过程进行自我再生产,法律制度通过法律沟通进行自我再生产。公司特别是一些成熟的大型公司,能够发展出一种内部复杂性,最终使他们能够自我组织和自我治理。公司的不端行为应该是某种组织行为,而不单是个人行为,公司的行为是由公司(自我)随着时间的推移而组织起来的,而不是由员工在某一特定时刻的行为来揭示的。因此,要承担刑事责任,公司应该具有(自我)组织的能力。因此,我们不应该看一个公司是否能够采取行动,而是应该问问自己,这个公司实体是否已经达到了一定程度的内部复杂性,使它能够以一种有意义的方式组织自己。因此,有什么样的企业文化,就会有什么样的企业行为。企业行为意图的评估应该从整体上看企业,而不是从单个员工的角度。就像个人知识是决定个人动机的关键因素一样,企业文化(组织知识)应该是建立企业动机的最重要因素。组织知识的核心不在于个人的“头脑”,而在于组织内不同知识要素之间的关系和联系。这些链接构成了一个独立的组织知识。只有那些有行为能力的个人才能犯罪,也只有那些有自我组织能力的公司才能被认为负有刑事责任。因此,合规的企业文化是企业作为一种组织体所体现出的守法意识,有效的合规计划体现的是企业作为一种组织体对法律的敬畏、遵从,体现的是一种认罪悔罪的态度。就此而言,对建立和实施了有效合规计划的涉罪企业予以从宽处罚,就可以直接从认罪认罚从宽的法律规定中找到依据。

(四)刑事合规与认罪认罚从宽在优化司法资源配置的目标上相互通联

认罪认罚从宽制度在程序上的基本特征是“从简”,以诉讼经济为原则,立法的直接目的是解决案多人少的矛盾,推进繁简分流,合理配置司法资源。认罪认罚从宽制度在实体上的基本特征是“从宽”,以宽严相济为原则,对于认罪悔罪的被告人给予从宽处罚,更好地实现刑罚预防犯罪的目的。与自首一样,一方面体现了认罪悔罪的态度,另一方面节省了司法资源,因此给予刑罚从宽的奖励。正是从这个意义上讲,认罪认罚从宽制度改革,“是推动宽严相济刑事政策具体化、制度化的重要探索,对完善刑事诉讼制度、优化司法资源配置、依法及时有效惩治犯罪、加强人权司法保障具有重要意义”。

合规计划与认罪认罚从宽制度的上述立法目的相趋一致。建立了有效合规计划的企业,其犯罪发生时配合司法机关调查并改进其合规管理,体现了认罪认罚的态度,可以从宽;另一方面,节约了司法资源和犯罪预防的成本,理应给予刑罚上的激励。众所周知,企业犯罪、经济犯罪侦查难度要高于一般犯罪,其侦查成本也远高于一般犯罪。例如,美国《反海外腐败法》(FCPA)起诉德国西门子公司案,案件事实涉及向65个国家的政府官员行贿14亿美元。西门子进行内部调查花了5亿美元的费用。我国企业犯罪的侦查成本也极其高昂,一些环境污染案件,仅污染物的鉴定费用有时都会超过刑事判决所判处的罚金,而损失的评估费用则更高,有时甚至超过治理费用。一些经济犯罪的司法会计鉴定、审计费用极其高昂。一些非法集资类案件,审计费用动辄数百万元。通过承诺合规计划,让企业配合调查、甚至内部调查,能够有效降低司法成本,提高经济犯罪的办案效率,合理配置司法资源,与认罪认罚一样,理应得到从宽处罚。

综上所述,刑事合规与认罪认罚从宽制度在理论基础上具有同源性,我国《刑事诉讼法》关于认罪认罚从宽制度的规定,可以作为构建我国刑事合规的法律依据。换言之,我国现行《刑事诉讼法》规定的单位犯罪认罪认罚从宽,与单位建立并实施合规计划从宽具有同等意义,在这个意义上也可以说“认罪认罚从宽=合规从宽”。这就为我国刑事合规建构找到刑事激励措施的法律基础。换言之,对于承诺建立并有效实施合规计划的涉罪企业,可以《刑事诉讼法》第15条关于认罪认罚从宽的规定作为依据给予从宽处罚;同时也可以以该条规定作为激励其他未涉罪的企业建立合规计划的依据。或许有人会提出,既然刑事合规与认罪认罚从宽制度具有相通之处,直接对涉企罪企业适用认罪认罚从宽制度不就可以了吗?何必大费周章地引入刑事合规呢?这里有必要进一步澄清二者的关系。首先,刑事合规与认罪认罚从宽具有相通之处,对于单位犯罪而言,“认罪认罚从宽=合规从宽”,但这只是为合规从宽找到刑事法律依据,即找到刑事激励措施的依据,并不能解决如何发挥该激励措施的效用以实现预防企业犯罪和持续合规经营之目的。只能解决企业涉罪之后的从宽处罚问题,却无法解决处罚之后如何让涉罪企业改变治理结构建立长效的内控机制,防止再次犯罪的问题;更无法解决鼓励那些没有涉罪的企业花费高昂成本建立内控机制预防犯罪的问题。认罪认罚从宽侧重于事后惩罚、消极预防,而刑事合规侧重于事前合规、积极预防。其次,找到刑事合规的法律依据只是建构刑事合规的逻辑起点,还需要建立一系列配套制度。毕竟认罪认罚从宽制度的立法初衷不是专门直接针对企业犯罪的,更不是为了专门预防企业犯罪的,虽与刑事合规有相通之处,但是并无刑事合规必备的配套制度,如单位犯罪量刑指南、单位犯罪附条件不起诉等。例如,上海市浦东新区人民检察院对上海某电气有限公司虚开增值税专用发票案,以单位认罪认罚为由对该公司做出不起诉决定。但是,不起诉之后,如何防范该公司再次偷税、逃税,尽管不起诉理由中指出“在案发后采取有效措施加强内控”,但是如何强制其建立有效的内控措施,如何评估这些措施的有效性,如何确保这些措施在后续经营过程中得到切实执行?这些问题在未引入合规计划的情况下,单纯靠认罪认罚从宽制度都是难以实现的。

六、企业合规与单位犯罪附条件不起诉

当前的实践探索的基本特点是在现有法律框架内,依托认罪认罚从宽制度,最大限度给予企业合规以刑事激励。这为我国企业附条件不起诉立法积累了宝贵了实践经验,但同时也面临一些瓶颈问题:一是法律依据还需再予以加强,凡是改革需“于法有据”,急需在立法上确立附条件不起诉制度;二是“不起诉前督促合规”模式借用诉前期限作为考验期,时间过短,易出现合规流于形式,沦为“装点门面”;三是“不起诉后建议合规”模式缺乏刚性,即使企业不执行或者执行不到位,也无法对已经作出的相对不起诉决定予以撤回。这些问题亟待通过立法来解决。

企业附条件不起诉在立法设计上需要重点规定适用条件和范围、合规考察、决策程序等。立法设计如下:

(一)企业附条件不起诉的适用条件

1.是否需要限定刑罚条件。笔者认为,单位犯罪附条件不起诉应当限定为可能判处三年以下有期徒刑的案件。首先,附条件不起诉,从某种意义上来说属于“附加条件的相对不起诉”,而相对不起诉只能针对轻罪案件,也就是我国刑法和刑事诉讼法所规定的“情节轻微”的案件。我国《刑法》第37条规定,“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”;我国《刑事诉讼法》第177条第2款规定,“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。上述两个条款也是司法实践中检察机关相对不起诉决定书必引的两个条文。司法实践中,“情节轻微”的基本尺度是可能判处三年以下有期徒刑的案件。其次,与刑事和解不起诉保持平衡。我国《刑事诉讼法》第282条规定的刑事和解可以不起诉的条件是“因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的案件。或许有人会说,为什么不与未成年人犯罪附条件不起诉的“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”保持一致?笔者认为,未成年人犯罪附条件不起诉限定为“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”本身就是不妥当的。一方面,与刑事和解不起诉规定的条件相冲突。成年人犯可能判处三年有期徒刑以下的犯罪因刑事和解都可以不起诉,未成年人附条件不起诉反而更苛刻地要求可能判处有期徒刑一年以下刑罚,这与未成年犯罪教育、挽救为主的刑事政策不相吻合;另一方面与未成年人相对不起诉相冲突,实践中对于可能判处三年以下的未成年人犯罪基本上作相对不起诉处理,呈现出“不起诉为主、起诉为辅”的特点。附条件不起诉与相对不起诉相比,前者的惩罚性更强,反而要求的刑罚条件更严格,这种“倒挂”现象是不妥当的。就此而言,应当将企业附条件不起诉、未成年人犯罪附条件不起诉的刑罚条件均规定为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。(未来经过试点,可以考虑扩大到三年以上十年以下的案件)

2.是否需要限定罪名。关于这一点,无非两种方案,一种是不作罪名限制,另一种是限定特定罪名。笔者认为,不宜作罪名限制。首先,我国刑法立法模式是以自然人犯罪为原则,以单位犯罪为例外的。我国刑法中规定的单位犯罪只有160余个,仅占全部罪名的三分之一。其次,我国单位犯罪的认定,司法实践采取“企业决策责任论”,强调“以单位名义”“集体研究决定或者有关负责人员代表单位决定”“为单位谋取利益”,导致单位犯罪成立范围本来较为狭窄。最后,我国刑法规定的单位犯罪均为法定犯,法定犯的典型特征是反伦理色彩弱,道德可谴责性低,对罪名不加区分适用附条件不起诉不会影响民众的法感情。

3.应当具备何种条件。如前所述,根据1999年《霍尔德备忘录》,美国暂缓起诉的条件主要包括八个方面的考量因素,2003年《汤普森备忘录》最显著的变化是更加强调和审查公司合作的真实性,以及公司治理机制的有效性。在借鉴的基础上,笔者认为,我国的企业附条件不起诉至少应当具备以下条件:(1)认罪认罚,即犯罪嫌疑单位承诺合规,对企业内部治理结构按照合规计划的要求进行全面改革,直接负责的主管人员及直接责任人真诚认罪悔罪;(2)公司积极采取补救措施进行法益修复。有被害人的应当赔偿损失并获得被害人谅解,有附带民事公益诉讼的应当积极履行相应的赔偿责任。需要说明的是,对企业犯罪作出附条件不起诉的,检察机关针对该企业提起的公益诉讼,既可以通过赔偿和解不起诉的方式结案,也可以单独提起民事公益诉讼,无论采取哪种方式,涉案单位均应当积极履行赔偿责任。(3)涉案企业应当没有曾因为同种罪名被刑事处罚过,或者曾因同种类行为被行政处罚过。(4)积极配合司法机关的调查、检察机关的监督。

(二)企业附条件不起诉的合规考察

1.附加的合规条件。从立法的角度来说,刑事诉讼法中对于企业附条件不起诉中所附加的条件,应当坚持“宜粗不宜细”,因为合规计划是典型的“最佳实践”,不同的企业、不同的行业,有不同的合规要求,无法也不宜事无巨细地进行规定。立法上可以对带有普遍性和规律性的内容进行列举。美国有学者进行实证研究表明,在1993至2013年公开的公司犯罪不起诉协议中,有97.41%的条款要求对以下治理类别中的一个或多个进行实质性治理改进:(1)业务变更;(2)董事会变更;(3)高级管理层改变;(4)监控改革;(5)合作;(6)合规计划;(7)放弃权利。每一个治理类别都包括治理变更的多个子类别。我国立法可以原则性地规定以下条件:(1)遵守法律法规,服从监督;(2)遵守合规计划全部条款;(3)按照考察机关的规定定期报告企业经营活动情况及财务状况;(4)按照考察机关的要求改善企业管理。

2.合规计划评估考察。首先,关于考验期的设置。笔者认为不宜低于一年,一个企业建立合规计划涉及人、财、物的重大调整,属于企业内部治理结构的重大变革,短时间内根本无法完成。一般来说,合规计划体系包括合规风险识别、合规制度建立、合规管理架构、合规运行机制等。作为合规计划的逻辑起点,风险评估就是一个浩大的系统工程,合规风险评估要做到对公司业务活动、产品、服务、运营等全链条、全覆盖、无死角,系统分析市场服务与销售权、决策及审核权、人事权、采购权、计量权、财务权等,详细梳理权责清单,这需要巨大的成本和时间。合规计划效果的评估更是一个漫长的过程。因此,利用审查起诉期限、提前介入等短暂的时间不可能真正实现合规计划有效性的评估。考验期的长短与涉案企业的大小成正比,与涉案企业本来的合规程度成反比,需要结合个案进行考量。当然,为了促使涉案企业积极行动,也不宜将考验期设置过长,一般以三年为宜。因此,建议将考验期在立法上规定为一年以上三年以下。

其次,关于评估考察的主体。附条件不起诉属于诉前程序,理应由检察机关主导,这也是国际通例。对于我国而言,刑事合规、企业附条件不起诉作为认罪认罚从宽制度的一部分,都是检察机关主导下的,由检察机关主导对涉案企业合规计划执行和效果进行评估是恰当的,这也与我国未成年人犯罪附条件不起诉的考察模式保持一致。根据我国刑事诉讼法的规定,未成年犯罪附条件不起诉的考验期内,由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察,实践中检察机关也会与相关机构合作进行委托监督考察。考虑了企业管理的专业性和技术性,可以由检察机关委托第三方专业机构进行考察评估。

最后,评估考察的内容。评估考察的对象是涉案企业合规计划及其效果,同样属于“最佳实践”。因此,从立法的角度来说,没有必要在刑事诉讼法中对评估的具体内容和流程进行规定,可以由最高人民检察院单独或会同国务院相关部委制定实施细则。可以借鉴美国司法部2019年4月30日颁布的《公司合规程序评估》,检察官对公司合规程序的评估要点主要包括:(1)合规程序设计是否合理,包括风险评估、政策和程序、培训和沟通等;(2)合规计划是否得到有效实施;(3)合规程序是否在实践中发挥作用。

在考验期内,遵守相关规定的,考验期满后由检察机关作出相对不起诉决定;考验期内违反相关规定,没有实现合规计划目标的,由检察机关撤销附条件不起诉决定,提起公诉。

(三)企业附条件不起诉的决策程序

在国外,暂缓起诉协议是否需要经过法官批准,争议很大,主要有两种模式:一是检察官自由裁量模式,二是司法审查模式。前者检察官具有很大的自由裁量权,法官基本不干涉协议的签署;后者,启动谈判、签订不起诉协议和修改条款都需要法官批准。需要说明的,美国的暂缓起诉协议形式上需要法官批准,实际上则流于形式。在美国的司法实践中,暂缓起诉作为一种独特的检察决定传统,法院一直拒绝推翻检察官对暂缓起诉的选择。事实上,在提出起诉之前,没有哪位联邦法官能够介入暂缓起诉的谈判。即使在提出起诉后,也没有法律规定的阈值可以启动暂缓起诉的谈判。即使在向法院提出一项暂缓起诉的建议,由于当事各方之间没有正式的对敌争端,没有一位法官会有实质性的基础来修改其提议的条件。

笔者认为,我国的企业附条件不起诉应当由检察机关决定。首先,附条件不起诉及其合规计划的特殊性,决定了引入法官司法审查会流于形式。就我国而言,法官在诉前介入案件的审查和调查,均缺乏法律依据,也与法院的宪法定位不符。这就决定了法官在诉前既难以全面掌握案件的事实和证据情况,也难以掌握涉案企业内部管理及合规情况,因此,无法对是否起诉做出判断,更无法对合规计划进行评估。其次,根据宪法和法律,刑事案件的起诉裁量权由检察机关行使。更何况未成年人犯罪附条件不起诉也是由检察机关决定,而无须法官批准,根据法秩序统一原理,由检察机关决定附条件不起诉是合适的。同时,我国检察机关是法律监督机关,对企业合规计划进行监督,也是检察监督的应有之义。最后,检察机关可以通过公开听证的方式限制自由裁量权。主张引入司法审查的主要理由在于担心检察机关滥用裁量权。事实上,检察机关近年来在不起诉案件中大力引入公开听证程序,最高人民检察院还出台《人民检察院检察听证室设置规范》《人民检察院审查案件听证工作规定》相关文件对听证室布置、听证流程进行规定。从实践运行看,在听证室布置上接近于法庭布置,在听证程序上引入了辩论环节,除诉讼当事人参与听证外,还有人民监督员、人大代表、政协委员等参与其中。为防止检察官权力过大,防止企业附条件不起诉的滥用,可以在立法上规定企业附条件不起诉的案件一律实行公开听证。至于听证的具体流程,可以最高人民检察院制定相关实施细则。

(四)企业附条件不起诉的立法条文设计

笔者建议在现行《刑事诉讼法》第182条之后增加两个条款作为“第一百八十二条之一”和“第一百八十二条之二”。企业犯罪的附条件不起诉是认罪认罚制度框架下的一种特别不起诉制度,第182条规定的恰恰是认罪认罚的特别不起诉制度,二者具有“同源性”。同时,从立法技术上来说,未来的刑事诉讼法修改不宜大修,也不宜采取2018年那样打乱全部条文顺序的方式,应当借鉴刑法修正的模式,采取“之一”的条款设计,能够最大限度地节约立法资源,最大限度保持刑事诉讼法典的稳定性。综合前文所述,笔者建议对单位犯罪附条件不起诉的条款设计如下:

第一百八十二条之一对于公司、企业涉嫌犯罪,可能判处三年有期徒刑以下刑罚(如果试点成熟,可以考虑调整到三年以上十年以下),符合起诉条件,但具有下列情形的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定:

(一)直接负责的主管人员、直接责任人自愿认罪认罚;

(二)公司、企业具有实施合规计划的意愿和能力;

(三)积极采取措施赔偿、弥补因犯罪行为所造成的损失;

(四)积极配合司法机关的调查、侦查。

涉案企业因同种罪名被刑事处罚,或者因同种类行为被行政处罚的不适用附条件不起诉程序。

人民检察院在作出附条件不起诉的决定前,应当举行公开听证,并听取调查机关、侦查机关、被害人、其他相关人员的意见。

第一百八十二条之二人民检察院做出附条件不起诉时,应当设定一年以上三年以下的考验期,考验期从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。在附条件不起诉的考验期内,由人民检察院或其委托的第三方机构对被附条件不起诉的公司、企业进行监督考察。

被附条件不起诉的公司、企业,应当遵守下列规定:

(一)遵守法律法规,服从监督;

(二)遵守合规计划全部条款;

(三)按照考察机关的规定定期报告企业经营活动情况及财务状况;

(四)按照检察机关的要求改善企业管理。

被附条件不起诉的公司、企业,在考验期内有下列情形之一的,人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定,提起公诉:

(一)实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的;

(二)违反法律法规,情节严重的;

(三)违反考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定,情节严重的。

被附条件不起诉的公司、企业,在考验期内没有上述情形,且经人民检察院或者其委托的第三方机构评估认定其合规计划有效的,考验期满后人民检察院应当作出不起诉的决定。

七、企业合规与附条件量刑建议

附条件量刑建议不仅可适用于自然人犯罪更适用于单位(企业)犯罪。国际上,针对企业犯罪,合规计划(刑事合规)属于对企业从宽量刑甚至不起诉的重要因素。对于企业犯罪而言,实施合规计划、挽回损失等补救措施,不仅可以作为暂缓起诉(类似于附条件不起诉)的因素,也作为附条件量刑的因素。就我国而言,针对企业犯罪适用认罪认罚提出附条件的量刑建议完全具有法律依据。

所谓“附条件量刑建议”,就是在认罪认罚案件中,检察机关基于可能在提起公诉后出现的退出赃款、赔偿损失、和解等影响量刑的新的事实、情节,在提出量刑建议时,将可能出现的事实、情节变化作为附加条件列明在量刑建议书、具结书之中,当这些事实、情节出现时即兑现相应的量刑从宽处遇。实践证明,附条件量刑建议具有积极意义。

认罪认罚从宽制度基本特征是“实体从宽、程序从简”。认罪认罚之所以能够实体上给予从宽,其正当性根基在于因被告人真诚认罪认罚而表明其预防必要性降低,从而减少预防刑,而现代刑罚裁量以责任刑和预防刑为基本内容,既然预防刑降低,那么,整体的刑罚量就随之降低,进而体现从宽。检察机关在计算量刑建议时,不仅要把认罪认罚作为裁量因素,还需要把赔偿、退赃、从犯等各种影响预防刑和责任刑的情节进行全方位的衡量。

众所周知,影响预防刑的因素很多,有的短期内就能体现,有的是需要一定的时间才能体现出来;有的在审查起诉阶段甚至侦查阶段就能体现,有的需要在审判阶段才能体现出来。例如,退赔、谅解,属于影响预防刑的因素,对于有能力退赔的被告人而言,可以在案发后签订具结书之前就退赔,这样就可以在检察机关的量刑建议中直接体现。但是有些被告人需要一定的时间筹借资金,在签订具结书之前无法退赔,还有的案件犯罪嫌疑人与被害人之间需要反复磋商,而检察机关办案期限是有限的,并且认罪认罚案件本身就有提高诉讼效率、节约司法资源的价值诉求。这种情况下,通过附条件量刑建议,不仅符合刑罚裁量的正当性,对被告人特别是暂时经济困难的被告人也更加公平;同时也更加有利于保护被害人的利益,为被害人挽回损失。例如,在非法集资案件中,检察机关与认罪认罚的犯罪嫌疑人进行量刑协商时提出,如果其退出全部违法所得、挽回集资参与人相应的损失,可以从轻20%,甚至对于情节较轻可以适用缓刑,表现在量刑建议书和具结书中就是:“如果退赔损失(可以写明具体金额)……可以再调整量刑建议(直接写明可以减少具体的刑罚量,甚至写明可以适用缓刑)”。这样一方面激发了犯罪嫌疑人退赃的积极性及其认罪认罚认赔的自愿性和真实性,另一方面最大限度地实现了追赃挽损,将退赔被害人损失进行量化,最大限度为集资参与人挽回损失。实践表明,附条件量刑建议是一个“双赢”“多赢”的做法,有利于实现“三个效果”的统一。

附条件量刑建议一般只适用于退赃、赔偿、和解等法益修复性量刑情节。犯罪的本质是侵害法益,刑法的目的是保护法益。刑法中有些罪名所保护的法益具有明显的可修复性,这种法益可修复的特性也是恢复性司法的重要基础。法益可修复性的典型罪名主要表现为以下几类罪名:(1)侵犯人身民主权利的犯罪、财产性犯罪。如故意伤害、盗窃、诈骗等案件中,犯罪嫌疑人赔偿被害人全部损失,道歉和解,那么被害人所遭受的损失就得以挽回,被侵害的财产权法益得以修复(虽然不可能完全恢复),其可罚性就降低。(2)税收类犯罪。税收类犯罪保护的主要是国家税收法益,当犯罪嫌疑人认罪认罚补交税款,法益就得到一定程度的修复,其可惩罚性也相应降低。(3)拒不支付劳动报酬罪,如果在刑事立案前、提起公诉前支付劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以从宽处罚,《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》甚至规定该种情况可以不起诉。(4)经济类犯罪,如非法吸收公众存款的,犯罪嫌疑人认罪认罚,能够及时清退吸收资金,资金主要用于生产经营的,相关司法解释规定(注:刑法修正案(十一)已将退赔作为法定从轻、减轻情节),可以不起诉或免予刑事处罚。对于这些罪名,在量刑建议中附加退赃、赔偿、和解等条件,一旦这些条件实现,就可以兑现相应的从宽处遇。

八、企业合规中的检察主导作用

随着风险社会的来临和全球化的发展,犯罪曰趋复杂化与司法资源有限性之间的矛盾更加突出,刑事模式由传统的国家刑罚权与被告人之间、被害人与被告人之间的完全对立模式,逐步转变为对立与合作并存的局面,刑事追诉呈现出部分私权化的特征,刑事和解、认罪认罚从宽、合规计划均是这种刑事合作模式的表现。在这一变迁中,检察权的作用不仅没有削弱,反而占据了主导地位,进一步丰富了检察权的内涵,正在深刻地改变着检察机关在整个国家治理体系中的角色和作用。 

合规计划是针对企业犯罪而言的,由此而衍生出“企业刑法”“公司刑法”的说法。合规计划来源于美国,一般是指企业为预防、发现违法犯罪行为而实施的自我管理、约束的措施体系。合规计划在美国的迅猛发展得益于1991年的《组织量刑指南》。《组织量刑指南》是针对企业犯罪的量刑规范,通过《组织量刑指南》赋予合规计划在法律上的定位,正式将合规计划作为对企业犯罪的起诉和量刑的重要参考因素。《组织量刑指南》列举了指定专人负责监督合规标准及计划、向员工有效普及合规的标准和流程等七项通用标准。[17]1999年时任美国司法部副检察长的霍尔德(Holder)发布了《企业诉讼指南》(1999年霍尔德备忘录),列举了检察官对公司提起刑事诉讼时应当考虑的8项因素,其中包括公司与调查机构合作的意愿、合规计划的存在及其充分性等。[18]合规计划包括两个方面的基本要素:(1)企业为预防、发现违法犯罪行为建立完善的内部机制;(2)建立了“合规计划”的企业,刑法上给予鼓励回应,作为减轻或者免除其刑事责任的依据,成为阻却责任事由或抗辩事由。合规计划必须体现刑法担当。[19]合规计划的好处在于:(1)减轻国家侦查成本。因为企业犯罪、金融犯罪调查成本高昂,通过合规计划,把调查成本转移给企业。通过诸如使公司以建立监督体系和开展内部调查的方式承担现行法律的义务,并因此将成本负担转嫁给公司,国家就可以降低部分刑事追诉的开销,另一个好处是公司内部调查的结果,或者是中间结果,经常可以使国家层面的刑事追诉成为可能,或者至少会明显对其发挥推动作用。[20](2)节约预防犯罪的成本和提高预防犯罪效果。因为企业特别是大型企业,内部结构复杂,业务流程复杂,外部预防难以奏效,通过企业的自我管理和约束能更加有效地预防犯罪;(3)推动企业治理结构变革,促进合规经营;(4)树立企业形象和声誉,“通过给予企业奖励的方式,在企业内部创造并维持预防犯罪、发现犯罪、报告犯罪的良好机制”,合规管理制度的引入被认为创造了名为“良好企业公民”的新社会群体形态。[21]可见,合规计划通过企业与国家的合作、承诺并有效实施自主管理来换取从宽处罚,是刑事追诉的部分私权化的表现。合规计划是一种犯罪控制和治理的“家庭模型”,其“特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人”,刑法模式由“对抗模式”走向“合作模式”。[22]当前,合规计划已成世界潮流,成为企业在国际上立足的必备要素,也是企业参与国际竞争的软实力。

合规计划的产生和实施都是以检察官为主要推动力的。在美国,实施了有效合规计划的企业犯罪,可能的处理结果有:检察官与企业签订不起诉协议(NPA)或暂缓起诉协议(DPA),即涉罪企业缴纳罚金并重新建立合规计划,并接受监管的情况下,不起诉或延缓起诉;降低指控以及提出较轻的量刑建议。这些都是以检察官为主导的,对于已经提起公诉的案件,尽管暂缓起诉需要经过法官批准,但这仅具有形式意义。暂缓起诉决定是因为检察官已经将案件提交给预审法官,所以又被称为“预审转移协议”,因此需要法官的形式性审批,但是对合规计划的评估和监督,依然是以检察官为主导的。特别是,通过不起诉协议和暂缓起诉协议,检察官促使企业进行内部治理结构的改革,重塑公司。

可以预见,合规计划最终也必将在中国建立起来。[23]更加值得关注的是,合规计划作为刑事合作模式,将带来检察权进一步丰富、深化甚至变革。检察官通过合规计划履行预防企业犯罪的职能,检察官不仅是犯罪的追诉者,也是企业犯罪的预防者。更为重要的是检察官走向了公司治理和行业整治的前线,承担起促使公司治理结构的改变的职责,从根本上改变了检察官的角色。[24]这对当下中国,发挥检察职能,保护企业产权,为企业发展保驾护航提供了新的视角。

 

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