作者：黄新伟，金亚太专职律师，中山大学刑法学硕士

2017年2月2日，有外媒报道美国德州法院陪审团裁决Facebook旗下虚拟现实设备子公司Oculus VR及其它被告剽窃了游戏开发商Zenimax的技术，需向后者支付5亿美元的损失。负责开发Rift核心技术的设计师John Carmack在离开ZeniMax跳槽到Oculus时拷贝了Zenimax的秘密技术信息，此举违反了员工协议。陪审团认为，Oculus在Rift头盔上使用了ZeniMax编写的计算机代码，侵犯了ZeniMax的版权。但法院没有认定盗用ZeniMax的商业机密。

新年伊始也是跳槽旺季，高端技术人才始终是香饽饽，跳与不跳对个人和企业来说都是难题。跳槽者多半升职加薪，必然心花怒放，正当离职无口厚非也是自由，但妄想“卖主求荣”风险则是越来越大。江苏省南京市检察机关曾统计企业泄密案件八成与跳槽员工有关。可见做好防范工作任重道远。但在司法实践中，侵犯商业秘密犯罪案例却不是很多。笔者认为主要理由有：

一、商业秘密除了隐秘的自身属性外，法定认定标准高

不是所有的秘密都可以叫商业秘密。刑法规定的商业秘密是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，商业秘密具备五个基本特征：第一，商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图象为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。第二，商业秘密是不为公众所知悉的事项，即必须是仅限于一定范围内的人知悉的事项。第三，商业秘密能为权利人带来经济利益。第四，商业秘密具有实用性，即具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。第五，商业秘密经权利人采取了保密措施。

以上五个基本特征缺一不可。另外，商业秘密的认定还有其他严格的法律标准，实践中操作难度非常大。还有部分权利人往往不愿全盘提供秘密作为证据。

二、“秘密”被秘密的侵犯，权利人很难发现

相对于伤害、税务等犯罪而言，侵犯商业秘密犯罪由围观群众举报的比例微乎其微，公安机法机关主动打击的可能性也较小。刑法规定了四种具体侵犯形式：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。2、披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。4、明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。对于上述行为也必然是秘密的进行，权利人很难发现，这也是案件发生概率低的重要原因。

三、损失难以界定

目前对侵犯商业秘密的立案标准是给商业秘密权利人造成直接经济损失或违法所得数额在50万元以上的，或者是致使权利人破产或者造成其他严重后果的。但如何认定损失是个难题。最高法院、最高检察院曾答复江苏省公安厅请示中认为，行为人已经将商业秘密用于生产侵权产品的，在计算损失时可以参考商业秘密、专利迷失中损害赔偿计算方法计算。对于未生产、披露等情节的损害数额则很难认定。

附刑法条文：

《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有限徒刑，并处罚金：

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人们商业秘密的；

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。

本条所称商业秘密，是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。