审判长、审判员：

　　本案因为那位家住在安徽省委的所谓受害人控告，巢湖市委主要领导于2006年7月11日批示交由巢湖市公安局侦办，公安局7月12日即以涉嫌合同诈骗罪对巢湖市宏康医院(下称宏康医院)立案侦察。对于本案的定性，我完全同意前面几位同行的辩护意见。作为张某明的辩护人，我们也将为其发表无罪的辩护意见：

　　一、起诉书指控宏康医院构成合同诈骗罪因证据不足而不能成立

　　关于本案的整体定性，我同意前面三位被告人辩护人的辩护意见。除此之外，我想补充的是，还有一些最基本的案件事实没有查清，这些事实足以影响到指控的犯罪有无基本的证据；本案的法律适用也存在严重的问题：

　　(一)是单位还是个人实施了非法占有的行为和具有非法占有的目的

　　单位行为还是个人行为应从实施行为的主体、行为实施的名义、所代表的意志及利益的归属等方面考察。而891.4万元银行贷款中，第一笔28.4万元、第二笔150万元、第四笔9万元用于宏康医院及其关联企业；第三笔中也间接用于宏康医院的。891.4万元银行贷款中624万元被蒋征江直接和间接以个人的名义炒期货(用其中300万元还回了拟用于抵押贷款的土地证)。这样891.4万元银行贷款中的去向可以分为两大部分，一部分用于宏康医院；一部分被蒋征江以个人名义使用。既然宏康医院有权使用这笔贷款，那么，前一部分资金不属于非法占用或占有，没有严格按照贷款合同规定的用途和方式使用，充其量只是一种违约行为；而我们相信蒋征江如果炒期货赚了钱，会还掉银行的贷款。所以，蒋征江个人也不具备非法占有的故意。这种情况下，如何认定宏康医院作为事业法人具有对这891.4万元贷款或其中的624万元贷款具有非法占有的故意?

　　(二)非法占有目的产生的时间

　　非法占有目的产生的时间对于衡量本案各被告人到底有无非法占有的目的十分重要。本案中，2003年8月，蒋征江等就为贷款做准备。2004年6月8日，巢湖市中医院将其股份转给宏康医院。而在此之前，宏康医院股份中含有百分之二十的国有股份。而关于2400万元银行贷款问题，早在2004年2月，农行安徽省分行就已经下文批准。从资金的流向看，有其中574万元被蒋征江以个人的名义炒期货亏掉或还掉炒期货亏损的债务。那么，本案中需要搞清楚的是，蒋征江代表的宏康医院是在含有国有股的贷款批文下来之前就具有非法占有的目的吗?炒期货并不必然亏损，蒋征江代表的宏康医院对于有关的款项是炒期货之前就想占有，还是亏损之后才想占有的?这些问题在本案中难以解决的原因是，蒋征江等不具备非法占有的目的。

　　(三)认定被告人使用虚假的产权证明文件担保缺乏事实和法律依据

　　土地证和房产证均为法定的行政机关颁发，行政权和司法权并行不悖，司法权监督行政权必须通过法定的程序。公诉机关在本案的土地、房产证均没有被行政机关撤销的情况下，认定其虚假系因为土地出让金没有缴足及楼房没有竣工验收，证件系通过关系办理。而依通说之见解，有瑕疵的行政处分未被撤销或变更前，仍具有法律效力。正如《结婚证》未被撤销之前，男女之间还是合法夫妻一样。所以，不完全符合条件的情况下领取的产权证件在未经行政机关撤销或人民法院以行政诉讼程序撤销之前，仍是合法、真实的证明文件而不是等同于伪造的虚假文件。况且，在建建筑也可以依法设定抵押。本案的抵押均经过法定登记机关审查，办理了他项权登记。所以，已经发生法律效力的(2005)巢民二初自第80号判决书认定，宏康医院系民营资本投资设立，名为公益，实则以盈利为目的。宏康医院的门诊楼是依法办理批准手续的在建建筑物虽未竣工交付，但已封顶，可以作为抵押物设定抵押，故抵押应为有效。人民法院的判决具有无可置疑的即判力、执行力，除非该判决被依法撤销。同一法院――巢湖市中级人民法院的刑事、民事判决对同一事实的法律性质的认定必须是统一的而非矛盾的。

　　当然，如认定宏康医院名义和实际是都是社会公益的非盈利性单位，那么在其固定资产俱在的情况下，认定其诈骗银行的贷款据为本单位所有，而本单位的设立和运营是为了社会公共利益，这种情况如对被告人定罪更为法理、情理所不容。

　　(四)宏康医院的偿付能力

　　2000万元固定资产贷款的用途毫无疑问应当用于固定资产建设和投资。在贷款过程中，宏康医院用土地和房产进行了抵押。宏康医院的土地估价1290.6327元；门诊楼估价1433.6元，远远超过2000万元或与张某明有关的891.4万元数额。另外还有没有抵押的主楼存在。法院判决中国农业银行居巢支行对涉案的土地、房产等抵押物享有优先受偿权。所以，在债权人没有实现抵押权之前，我们有理由认为，宏康医院具有偿付银行贷款的能力。而如果宏康医院具有偿付银行贷款的能力，认定其非法占有银行贷款不想归还显然没有道理。

　　(五)蒋征江匿名躲债并不足以证明宏康医院有非法占有的目的

　　本案被指控的是宏康医院单位犯罪。涉案的款项部分用于宏康医院的建设、部分用于宏康医院的贷款成本、部分被蒋征江以个人名义炒期货。在医院建设资金不足、蒋征江听到公安机关介入的风声后，转移了宏康公司的财产而不是宏康医院的财产隐名他乡。但是，跑了和尚跑不了庙。宏康医院的用于抵押的土地、房产和没有抵押的房产还在。所以，蒋征江匿名讨债并不足以证明宏康医院有非法占有的目的。

　　(六)关于法条竞合问题

　　《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》(下称《纪要》)是处理相关案件的十分重要的文件。该《纪要》指出：根据《刑法》第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。这种观点是本案定性的重要理论依据。

　　但是，贷款诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性，虽然侵犯了公私财产的所有权，破坏市场经济秩序但更加破坏了金融秩序。金融诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是特殊与一般的关系。所谓法条竞合通俗地讲“就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性条款，其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中，即两个法条发生重合，或两个法条的部分内容相同，即有所交叉的情形”。就金融诈骗犯罪而言，其中许多犯罪需要以合同的形式体现，行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中，因而在犯罪构成上与合同诈骗形成法条竞合，且包括包容竞合(如合同诈骗罪的内容包容保险诈骗罪的规定，两者存在普通法与特殊法的关系，对此应适用特别法，以保险诈骗罪定性。)与交叉竞合(如合同诈骗罪的规定与票据诈骗罪的规定之间存在交叉关系，这种情况下应择一重罪适用法条。

　　所以，本案如果存在有非法占有的目的，涉嫌的罪名也是自然人才可以构成的贷款诈骗罪，并以共同犯罪的理论来论证涉案的被告人到底是否存在有共同犯罪。当然如果追究贷款诈骗罪的话，认定共同的犯罪故意和犯罪行为会出现更加严重的问题。这或许是本案被定为单位犯罪的重要原因。仍需指出的是，根据最高人民检察院的规定，单位犯罪只有单位被撤销、注销、吊销营业执照或者被宣告破产的，才不对该单位追诉。而本案中的宏康医院目前还依法存在。控方认为单位犯罪但以单位名存实亡为由不追究单位的刑事责任也不符合法律的规定。

　　《纪要》指出：对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

　　根据前面几位同行精辟的分析论证，结合以上几点意见，本案中没有证据证明宏康医院有非法占有的目的，确有证据证明行为人不具有非法占有的目的。因此，起诉书关于本案的整体定性证据不足。当然，应当承认，本案有的被告人的行为具有一定的社会危害性。如果银行的贷款在其实现了抵押权等多种执行手段仍然造成了重大损失的情况下，并且有关的行为如果发生在2006年6月29日公布施行的《刑法修正案 (六)》之后，可能涉嫌以欺骗手段取得银行贷款罪被追究。但由于《刑法》不具备溯及既往的效力，司法机关无法用此条对其定罪。

　　二、指控张某明构成合同诈骗罪更因证据不足而不能成立

　　《刑法》第三十一条规定:“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。前已论述了，本案不存在单位犯罪，这里要论证的是张某明更不是起诉书指控的，单位犯罪的直接责任人员。

　　《纪要》指出：“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。

　　(一)张某明主观上不可能明知宏康医院具有非法占有贷款不归还的故意和目的

　　合同诈骗单位犯罪是结果犯，行为人应当具有直接的犯罪故意。由于行为人必须具有非法占有的目的，因此，行为人的犯罪故意还必须是结果犯的故意。通俗的说，无论是直接负责的主管人员还是其他直接责任人员，其主观上都必须有共同的犯罪故意并且知道单位想把合同项下的款项据为己有。然而，没有任何证据证明，张某明作为一个打工者，能够预料到贷款被宏康医院非法占有不归还的犯罪结果。实际上，银行的债权完全可以通过执行已经发生法律效力的(2005)巢民二初自第80号判决书来实现，而由于刑事诉讼的进行而导致上述判决没有被执行。所以，宏康医院是否非法占有银行贷款及有多少银行贷款不能归还还是个未知数。

　　早在2004年2月，农行安徽省分行就已经下文批准2400万元银行贷款计划。2004年3月，张某明才到宏康医院，此时贷款问题早已经是宏康医院的单位意志并客观上已成为定局。2005年5月，张某明离开宏康医院时，医院还在进行建设，蒋征江2005年底隐匿逃债。起诉书指控的张某明所有涉嫌犯罪的行为都是向银行提供贷款所需要的资料。但是，无论张某明向银行提供了什么资料，他不可能知道这个宏康医院从银行申请贷款的当时，就想借了不还。控方更没有提供一份证据证明，各被告人中有任何一人在借款之前曾经表示或共谋，借了钱后不还。不仅如此，借款之后，同样没有人告知张某明，贷款不还。而张某明对于贷款没有专款专用的行为，在宏康医院内部明确表示反对;在银行方面进行了提醒和告知。此节事实徐峥清、高晓东、张某明过去供述中均有涉及。庭审时，高晓东也加以印证。张某明的上述行为充分说明，他主观上不可能明知宏康医院具有非法占有贷款不归还的故意;如果贷款不还的话，反而违背了张某明的意志。当然，如前所述，宏康医院并不具有非法占有贷款不归还的故意。

　　(二)张某明在贷款的取得和使用过程中的作用微乎其微

　　按照起诉书的指控，张某明实施了以下的行为可能涉嫌犯罪：第一，2004年3月26日，向银行提供了巢湖市宏康药业连锁有限公司(下称宏康公司)不真实的验资报告;第二，2004年4月15日，受指使用宏康公司为宏康医院400万元贷款进行担保;第三，和蒋征江共同向银行提供了通过关系办理的土地使用证和评估报告;第四，向银行提供了通过关系办理的房产证和房地产评估报告，办理了1000万元抵押贷款。

　　其中第一、第二项行为并没有证据支持。张某明当庭陈述原来交代的提供有关担保手续指的是宏康公司的营业执照、纳税登记证等证件。事实上，贷款合同及其担保合同均非张某明办理。

　　非法占有或者使用贷款的行为显然应当发生在贷款取得之后，而在贷款取得之后，张某明似乎没有什么行为被指控为犯罪，以上的指控均是为贷款取得所作的工作。即使以上指控的事实完全属实，张某明在贷款的取得中的作用微乎其微。如前面一再指出的，早在张某明到宏康公司之前的2004年2月，农行安徽省分行就已经下文批准了2400万元贷款计划，此时贷款已成定局。通过关系办理土地证、房产证并非张某明所为，并且如前所述，通过关系办理的土地证、房产证的效力同样是具备法律效力的。而有关的抵押贷款行为已经被巢湖市中级人民法院终审认定为合法、有效。同一法院的刑事、民事判决对同一事实的法律性质的认定必须是统一的而非矛盾的。如果中介机构出具的验资报告、评估报告存在虚假的话，有关的中介人员应该被以中介组织人员提供虚假证明文件罪、中介组织人员出具证明文件重大失职罪追究刑事责任；而有关的中介组织依法对于受害人还负有赔偿的义务。本案中，银行的工作人员被因失职追究刑事责任而中介机构和人员没有承担任何责任。说明公安、检察机关和有关单位包括所谓受害银行，认可有关证明文件的效力。这种处理方式，与起诉书指控的证明文件虚假相互矛盾。

　　张某明作为宏康医院的财务工作人员奉命向有关银行提供至今还被有效的法律文书确认为有效的证明文件，并奉命办理有关业务的行为，即使有错误也不至于有罪过。其有关的行为在贷款的取得过程中，所起的作用微乎其微，与贷款之后的“非法占有”更没有刑法意义上的联系。所以，《纪要》指出：“应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。

　　综上所述，指控宏康医院犯有合同诈骗罪证据不足，而指控张某明作为合同诈骗罪的直接责任人员构成合同诈骗罪更是缺少最基本的证据。除了以上论述外，我们还将在庭后向合议庭提供最高人民法院公报的有关案例，提供最高人民法院副院长姜兴长任编委会主任，黄尔梅庭长任主编的最高人民法院《刑事审判要览》的有关文章来佐证我们的上述观点。最后，我想说的是，领导批示查处并不意味着领导要求定罪。只有对本案作出实事求是的无罪判决，才能在维护社会公正、司法权威的同时，维护领导的威信；只有将涉案的被告人无罪开释，也才有利于案件所谓受害人债权的实现。

辩护人：王亚林

2007年3月22日