经济犯罪上诉案，律师辩护成功减刑三年

                               ----张某某经济犯罪案

案情介绍及办案经过

本案是一起经济犯罪案件，涉及虚报注册资本罪、非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪三个罪名。本案上诉人张某某（为保护委托人及被告人隐私，本文均为化名）因不服S市中级人民法院一审判决指控其构成虚报注册资本罪、非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪，委托我所金亚太律师事务所提起上诉。在接受委托人委托后，辩护人曾多次会见被告人，查阅案卷材料，与办案机关交流沟通，深入了解案情并制定详细的辩护策略。

2013年4月12日，上诉人向安徽省高级人民法院递交了刑事上诉状 ，认为：一审判决认定上诉人的行为构成非法吸收公众存款罪及合同诈骗罪定性错误且部分事实不清、证据不足，具体上诉理由有如下五点：1、上诉人在公司经营期间开展粮食“代存代储”业务是公司正常的经营行为，不具备非法吸收公众存款罪的构成要件；2、上诉人在公司经营期间的借款行为不应构成刑事犯罪；3、上诉人和陈某军之间的买卖合同应认定为一般民事法律行为；4、一审法院认定J公司骗取孙某化肥折款4.7万元证据不足；5、一审判决在公诉机关未指控法人犯罪的前提下，认定上诉人系直接负责的主管人员并判处刑罚是错误的。

2013年8月2日，安徽省高级人民法院依法组成合议庭，开庭审理本案，辩护人提出如下辩护意见：首先，关于非法吸收公众存款罪的意见。1、原判部分事实不清、证据不足；2、J公司实施的粮食“代存代储”行为并非吸收公众存款的金融行为，亦未进行公开宣传，属合法的粮食购销行为，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件；3、J公司的民间借贷行为不构成犯罪。其次，关于合同诈骗罪的意见。1、J公司与陈某军、孙某签订合同时并无完全丧失履约能力；2、原判认定被告潜逃证据不足。最后，关于虚报注册资本罪，辩护人认为其量刑过重。

2013年10月10日，二审法院作出如下判决：撤销安徽省S市中级人民法院（2012）宿中刑初字第00096号刑事判决的第二项，即对上诉人张某某的定罪量刑部分。上诉人张某某犯合同诈骗罪，判有期徒刑九年，并处罚金二十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金四十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金八十万元。

本案取得了较好的辩护效果，上诉人张某某最终合并执行有期徒刑十五年，较一审判决的十八年有期徒刑而言，减少了三年刑期。委托人及上诉人对辩护工作很满意。

 

辩护词

                           （2013）亚律刑字第033号

审判长、审判员：

   金亚太律师事务所受被告张某某亲属委托指派我们担任张某某的二审辩护人。针对一审判决，辩护人认为一审判决认定被告构成非法吸收存款罪定性错误，认定被告构成合同诈骗罪事实不清、证据不充分。

    一、一审判决认定上诉人构成非法吸收存款罪定性错误，被告的正常经营行为不构成犯罪

一审判决认定“被告彭某某、张某某在J公司经营过程中，未经国家金融主管部门批准，以粮食代存代储、还本付息等方式向社会不特定人员非法吸收或者变相吸收存款26846732.55元，数额巨大，严重扰乱金融秩序，彭某某、张某某作为J公司直接负责的主管人员，行为均构成非法吸收公众存款罪。”辩护人对这一认定持有异议，第一、J公司开展的粮食代存代储业务属于粮食购销业务，应受国家粮食流通管理法规规范，与受国家金融管理法规规范的金融业务有着本质的区别。第二，被告彭某某、张某某为公司经营需要而向他人借款，借款的主要对象是亲朋好友、业务伙伴、公司内部职工、高利贷业者等特定对象，允诺的利息也在法律规定的范围之内，属于一般的民间借贷，不属于向公众吸收存款的行为。

（一）粮食代存代储属于合法的粮食购销业务，不符合非法吸收公款罪的构成要件

1、粮食代存代储并非吸收存款的金融行为，不会扰乱金融秩序

法益侵害性是刑事犯罪的根本特征，一个行为是否侵害了刑法保护的法益是判断该行为是否构成犯罪的基本标准。非法吸收存款罪规定在刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪的章节之下。在经济学意义上，金融是各种社会经济成分（包括企业、政府、家庭、个人等）为了相互融通资金，以货币为对象进行的信用交易活动。“存款”作为一种金融业务，也有其特定的含义，是指存款人将资金存入银行或其他金融机构，由银行或其他金融机构向存款人支付利息，使其得到收益的一种经济活动。因此非法吸收存款罪侵害的法益是国家金融监管的货币信用制度。非法吸收存款行为的对象是资金，也即尚未进入金融流通体系的社会闲散货币资本。

一审判决认为被告人开展粮食代存代储业务，向社会公开宣传将粮食存在J公司，价格停跌不停涨，就高不就低，吸收大量卖粮户粮食，并将不特定卖粮户交存的粮食出卖获取资金，属于变相吸收公众存款。辩护人对这一认定无法认同。首先，“变相吸收存款”指的是吸收方式的变相，而不是吸收对象“存款”的变相。无论是国务院1998年制定的关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”所作的行业性解释，还是最高人民法院2010年公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条所作的司法解释，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款两者区别只是在名义上有所不同，前者公开的以存款的名义来吸收公众资金，后者假借合法经营的方式吸收公众资金，吸收的形式多种多样，承诺还本付息或者给付回报的方式可以是货币、实物、股权等，但吸收的对象却被严格限定在资金的范围内。而在金融系统中流通的资金只能是货币的形式，而不包括物资等其他形式。一审判决将“存款”扩大理解为包括粮食，属于不利于被告的类推解释，违反了罪刑法定原则。

其次，J公司营业执照上所载明的经营范围包括农副产品购销，公司的主要经营项目是“粮食和肥料的购销”。被告人张某某在其供述中称：“（粮食）有现金收购的，有代储的。”“这些粮食我都是存在我们公司的仓库里的，合适的价格时，我再卖掉，都卖给山东、江苏及本地的客户。”“卖的钱用于经营肥料和粮食了。”由此可见J公司开展代存代储业务根本目的是为了收购经营所需的农副产品，将代存的粮食出售获取对价也是正常的商业交易行为。收购粮食的价格和支付价款的时间买卖双方有权自由协商，J公司与存粮户约定一年后结算粮款，结算价格就高不就低，这种赊购行为属商业信用的实物信用行为，而我国并不会对实物信用进行金融监管，因此，J公司吸收卖粮户粮食再出卖的经营行为根本不可能扰乱到金融管理秩序。

2、粮食代存代储业务不具有违法性

被告人彭某某95、96年从外地学来的粮食代存代储经营模式，俗称“粮食银行”，具体而言，就是指储粮户将暂时闲置的粮食存放于粮食银行，让后者对粮食进行经营（如加工、贸易等），从而盘活粮食资源，在粮食的流动和周转中获得粮食的增值效益，这部分效益即为粮食银行的利润和储粮户的利息。 “粮食银行”虽然借鉴了商业银行的经营模式，但其本质上是对我国粮食流通体制的创新。近年来基本每个农村家庭都有人在外打工，对卖粮收入的依赖大大降低，农户捂粮惜售的现象越来越明显，而农户储粮大多采用传统方式，鼠、虫、霉害多，防护措施少，仓储设施条件差，损失浪费巨大。对于粮食经营企业来说，由于粮食是大宗商品，流通过程中需要大笔资金，个体企业很难筹集到足够的收购资金。以上因素也影响到了国家粮食流通效率，造成了粮食资源的浪费。而农户将粮食存入“粮食银行”后可以随时提取现金，也可以根据市场价格变化随时进行结算，即节省了农户的储粮成本，又能规避市场风险，增加卖粮收益。而粮食经营企业开展“粮食银行”业务，可以降低购销粮食的成本，缓解流动资金压力，带动经营业务增长。因此，近几年来“粮食银行”快速发展，一些地方的粮食局等政府部门还主动牵头推动地区“粮食银行“业务，据调查，粮食银行的经营模式在安徽农村已经比较普遍，农村民营和个体粮油企业普遍采用粮食银行模式。

J公司经营的粮食代存代储业务，被告人彭某某供述中称:“是我到砀山县学的，我是从95、96年前后开始做的，当时老百姓都不认可，只有我的几家亲戚将粮食存储到我公司下，后来那周围的老百姓才慢慢认可，到我公司去存储粮食的。”张某某供述称：“代存代储模式是彭某某去外地学的，大概是九几年的事，彭某某说这代储代存能缓解资金短缺问题，扩大经营，刚开始彭某某找亲朋好友把粮食拉到公司，我们跟他们许诺，‘随涨不随掉’，后来，这些亲朋好友感觉很好，又帮着宣传的，慢慢地市场就坐起来了，形成规模，也越来越规范了，刚开始只是给写张便条，到后来就给出具代储代存卡。”而J公司自开展代存代储业务以来每年都能按时兑付粮款。农户是因为实实在在看到了粮食代存代储的好处，再加上J公司多年积累下来的信誉，才愿意将粮食存入J公司，而非J公司公开宣传的结果。J公司开展粮食代存代储业务的根本目的还是为了更好的经营粮食购销业务。此外十几年来J公司一直公开的经营粮食代存代储业务，当地政府部门从来没有阻止过J公司，也从未告诉过J公司代存代储业务违法，可见当地政府也认为代存代储业务是一种合法的经营模式。

尽管近年来“粮食银行”发展迅速，但中国农村粮食银行大多还停留在自发、分散和无序的经营状态，缺乏统一的组织领导和有效监管。像J公司这样因为公司经营不善，无法兑付粮款，造成农户损失的也并非首例。但法无明文规定不禁止，法无明文规定不为罪，不能仅因为经营者经营“粮食银行”不善，给农户造成了损失，就据此认定经营行为违法，更不能据此认定经营者构成犯罪。防范这种经营风险需要国家制定专门的法规对“粮食银行”予以规范。而不应任意得给经营者扣上“犯罪者”的帽子，以刑罚予以制裁，这即无法弥补农户的损失，也无助于将“粮食银行”这种有益的经营模式引入正轨。

（二）上诉人在公司经营期间的民间借贷行为不构成犯罪

《中华人民共和国合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。由此可见，国家允许公民之间的民间借贷行为，也允许非金融企业通过向公民借贷的方式吸收资金。

对于如何界定民间借贷和非法吸收存款，法律规定并不明确。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定了认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”应当具备的四个条件，民间借贷和非法吸收存款相似，都是吸收资金的行为，也都承诺在一定期限内还本付息，因此应以是否向社会公众即社会不特定对象吸收资金作为区分一般民间借贷和非法吸收公众存款的标准，对于何为社会不特定对象《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有进一步明确，但根据解释第一条第二款“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”的规定，判断吸收资金的行为是否针对的是社会不特定对象，应当同时具备两个特征，一是行为指向对象具有广泛性，二是行为方式具有公开性。所谓广泛性不单是指吸收资金对象众多，还指对吸收存款的对象没有限制，即任何自然人和单位都是行为人吸收资金的对象，所谓公开性是指行为人为了吸收更多资金采取一定方式对外宣传，并在公众之间形成信息的广泛传递，如解释第一条第一款第二项“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。”

本案中虽然上诉人借贷的人数众多，借贷金额巨大，但其借贷行为并不具备广泛性和公开性的特征。一审判决认定的114名借款人，包括上诉人的亲友、合作伙伴、客户、邻居、员工等等，而根据被告人供述及被害人陈述，借贷的利息基本在1分至2分之间，在合法的利率范围之内，还有一部分借款没有利息，而常见的非法吸收公众存款犯罪多以允诺高回报为诱饵，被害人之所以将钱借给上诉人或是出于多年的业务合作关系，或是出于与上诉人的多年交情，上诉人多年积累的信誉也是被害人愿意借款的重要因素。也没有任何证据能够证明上诉人采取了什么手段对外公开宣传把钱借贷给J公司，实际上根据被害人陈述，张某某都是私下的，或是去借款人家中，或是通过电话联系，向借款人借款。因此上诉人的借贷行为并不具备向社会不特定对象吸收资金的特征，只是一般的民间借贷行为，不构成犯罪。

此外，一审判决还将上诉人经何某杰、孙某刚、孙某、赵某崧、刘某芝同意，用5人的房产到银行抵押贷款共计93万元也纳入到非法吸收存款的范围内。何某杰、孙某刚将自己的房产抵押给银行，这是一种担保行为，和借贷是完全不同的法律关系。根据证人证言，上述五人均和上诉人相识多年，也是多年的合作伙伴，抵押的房产也由被告人无偿使用多年。五笔贷款的对象是正规的金融机构，贷款的程序合法，上诉人也一直在向贷款银行还本付息，没有违反金融管理法规的规定，不会扰乱到金融秩序。

刑法规定“非法吸收存款罪”并不是要禁止个人或者企业吸收资金，其根本目的是为了防止单位和个人从事非法金融业务，维护国家监管的货币信用制度以及金融市场秩序。一审法院在审理本案时没有把握非法吸收存款罪的本质，有罪类推，任意扩大解释“非法吸收存款”的范围，将正常的商品交易行为、民间借贷行为、甚至是银行贷款都纳入其中，只要是上诉人对外获取了资金就被认定成“非法吸收存款”。这未免是株连过广了。

二、一审判决认定上诉人构成合同诈骗罪证据不足、与客观事实不符

一审判决认定“上诉人张某某明知J公司无力支付货款，采用书面或口头的方式与陈某军、孙某签订花费购销协议，骗取陈某军、孙某花费折款1321174元，数额特别巨大，张某某作为J公司直接负责的主管人员，行为构成合同诈骗罪。”辩护人认为一审判决的这一认定证据不充分，与客观事实不符。

（一）现有证据无法证明上诉人欺骗陈某军、孙某后潜逃

本案的案发起于J公司负责人彭某某、张某某携款逃匿的传言，因为传言的广泛流传，引发群众哄抢J公司，本案案发。一审判决也认定上诉人张某某欺骗陈某军、孙某向J公司发货后潜逃，并据此认定张某某对二人的化肥具有非法占有目的。但事实上并没有充分证据能够证明上诉人有潜逃的行为。

1、一审判决认定彭某某、张某某潜逃证据不足

一审判决认定彭某某、张某某潜逃的证据包括彭某闳、彭某、赵某侠、张某、彭某全、邢某民、高某松、梁某证言，一审判决引用彭某闳的证言称：“2011年9月30日晚22时许，张某某、彭某某说现在资金短缺，这么多客户来要货，没有货给人。张某某怕驾驶员起哄，让赵某美宣布放假。”实际上以上证言是一审法院断章取义的结果。彭某闳在笔录中的完整证言是：“9月30日晚上10点多钟，俺母亲张某某还有俺父亲给我们说，现在资金短缺，这么多客户来要货，没有货给人，你们在家看门，她和俺爸出去要点账，如果别人要来问，就说暂时放假，等回来再说。”引用赵某侠证言称：“2011年10月1日11时许，彭某闳对她说其家人是10月1日凌晨2时跑的，J公司没钱了，要账要得紧，不跑没有办法。”但张某某在其供述中却说：“10月1日凌晨4、5点和俺丈夫彭某某一起拦车到徐州坐的火车。”彭某某在其供述中也称：“具体说应该是2011年10月1日的凌晨四、五点钟我与家属张某某一起从公司门口坐车去徐州。”张某某、彭某某完全没有必要在离开时间上说谎，由此可见赵某侠的证言中转述的彭某闳的话不真实，彭某闳根本就不知道彭某某、张某某离开时的情况，彭某某也在其供述中提到：“2011年10月1日的早上，我与张某某从家里出来时，当时彭某与彭某闳都在灵璧各自的家里。他们是什么时候离开的我不知道。”在赵某侠的笔录中也从没有提到彭某闳对她说J公司没钱了，要账要得紧，不跑没有办法，所谓要账要得紧不跑没有办法，指得是赵某侠大侄女子对她说：“俺姑，俺确实没有钱、净还徐州那边高利贷，利息都有1千多万，人家要账要得紧。”张某在其笔录中称彭某某在出走之前没有和他商量过，他是2011年10月1日晚上听人说才知道彭某某走了，可见张某的证言完全是其听来的传言。彭某全证言称“彭某某是9月30日走的，他说出去旅游。彭某某把公司的车都开走了。”但根据张某某和彭某某的供述，张某某和彭某某是10月1日凌晨四、五点钟一起拦车去的徐州。可见彭某全根本不知道张某某和彭某某离开的详情。邢新民证言称：“彭某某、张某某是9月30日走的，因为其少人家的钱太多，现在还不清。”邢某民只是在J公司看大门，不可能了解J公司的经营状况，也无法知道彭某某、张某某有没有欠人家钱。可见邢某民所谓的证言不过是事后听人所说的传言。高某松称：“9月30日晚，彭某某找两辆货车把院外的三四吨化肥拉走。9月30日下午还把五六吨大米等拉走。”梁某证言：“9月30日晚上，彭某某安排工人把30多吨化肥和五六吨大米等装车拉走。”而事实上9月30日运走的化肥是张某某安排代某给L县的化肥客户翟某发的货，这一事实彭某某、张某某的供述，以及赵某剑、韩某、翟某的证言能够相互印证。

一审判决据以认定彭某某、张某某潜逃的证据，要么是自己断章取义有意拼凑出的证言，要么只是证人听来的不可靠传言，根本不能形成完整的证据链，更没有其他证据能够相印证，无法证明张某某欺骗陈某军、孙某向J公司发货后潜逃。

2、有证据能够证明张秀、彭某某去外地是为了要款

关于张某某、彭某某2011年10月1日凌晨晚上离开公司的目的彭某某在2011年11月3日讯问笔录中供述称：“是去济南，一个是去要小麦款的，再一个去找孟经理商谈收购大豆的事的。”2011年11月2日讯问笔录中称：“2011年10月1日的凌晨四、五点钟我与家属张某某一起从公司门口坐车去徐州，乘火车往济南方向去的。十一点钟左右在济南下的火车。中午在济南吃的午饭。本来想去找那里的一个姓孟的商议收大豆的事的。他却不在。”在2012年8月17日讯问笔录中称：“从家门口拦的往徐州去的班车坐的。到徐州买的是晚上到济南的火车票。到济南后没有见到朋友。3号又买的火车票去北京的，到北京也没见到人，4号就返回徐州了。”张某某在其2011年10月5日询问笔录中称：“九月三十日夜，10月1日凌晨，我和彭某某一起到北京去了，是为了彭某某在北京和别人合作一个填海工程项目，也花了不少钱，但项目一直没落实。我10月2日回来灵璧的。”在2011年10月9日的讯问笔录中称“10月1日凌晨4、5点钟和俺丈夫彭某某一起拦车到徐州坐的火车。”彭思宏在2011年11月29日的讯问笔录中称：“9月30日晚上，10点钟，俺母亲、张某某、还有俺父亲给我们说，现在资金短缺，这么多客户来要货，没有货给人，你们在家看门，她和俺爸出去要点账，如果别人家来问，就说暂时放假，等回来再说。” 张辽在2012年8月17日的询问笔录中称：“（2011年10月4日见到张某某），我问她了，她说到北京去找一个姓万的要点钱，没有找到他，听说家里发生事了，就返回了。”赵某随在其2012年8月27日在其询问笔录中称：“（大约在2011年10月2日下午见到彭某某、张某某），我问他们两口子，这个时候你们俩怎么能外出，家里象开锅一样，他们俩人光说是出去借钱的，当时彭某某两口子还想让我帮忙给他借钱，我看情况不对头，就没同意，当时事情已经出来了，是无法挽回的。”张某某、彭某某两人的供述前后一致，且与其他证人证言能够相印证，其出外是为了要钱的说法具有一定可信度。

其他的证据也能佐证张某某、彭某某两人的说法。2011年10月9日的讯问笔录中张某某供述称：“我就在10月1日早上给俺侄媳安排让她听办公室电话有事给我联系，如有要货的给他们说我办完事就回来安排。”张某某的侄媳赵某某的证词也印证了这一供述，在2011年10月14日的询问笔录中赵某某称：“10月1日早上6时左右，张某某打电话给我让我上班，张某某说10月1日都放假了，公司没人，让我去帮忙听电话，做一下电话记录，等她回来。她说要我帮听两天电话。”如果张某某10月1日凌晨到外地是为了潜逃的话，何必多此一举，安排其侄媳到公司值班帮忙听电话做记录呢？而9月30日J公司还给L县的化肥客户翟某发了一批货，根据翟某的证言：“我是2011年9月30日从彭某某那进的艳阳天牌肥料。”“我当时从彭某某那里进了将近100吨肥料，嘉有牌有机肥将近60吨，艳阳天肥料将近30吨。是J农业科技有限公司的车给送来的。”“我是2011年6、7月预付的货款，总共付了20万元。”“我是2011年9月30日下午去进货的，我那后就装货了，一直装到下半夜大概是10月1日凌晨一、二点。“我们先在北边仓库装的，装了三车，将近70,80吨，在南边仓库装了一车，在北边装好后我就先带这三辆车来城里了。”可见就在彭某某、张某某离开公司的前一天，J公司还在积极履行着给预付化肥款的客户发货的义务，如果彭某某、张某某真的意图潜逃的话，为什么不将这批化肥转移变卖，何必发货给预付化肥款的客户呢？根据张某某的供述以及证人证言，就在彭某某、张某某离开公司之前的几天内，两人还在给供应化肥的厂商转款支付货款，如9月22日-9月25日打给山东滕州鲁南化肥厂许某某账户4笔共计30多万元货款，9月29日打给许某某账户两笔16万元的货款，打给鲁南化肥厂李新来账户50万元货款。9月30日当天还给徐州市经销化肥的魏玲账户打款31200元的德州尿素款。根据山东聊城鲁西化工销售有限公司提供的与L县J农业科技有限责任公司业务往来明细账,9月30日当天J公司向鲁西化工支付了112160元的化肥货款。如果说彭某某、张某某10月1日凌晨去外地是为了潜逃的话，那何必在9月30日当天还向化肥供应商支付货款，为何不事先将这些资金转移呢？公安机关的调查并未发现彭某某、张某某有转移财产的情形，也没有发现彭某某、张某某有大额存款和房产。以上证据都能够证明虽然案发之前J公司经营不善，流动资金短缺，但是彭某某、张某某还是在努力维持着公司的正常经营，尽力履行向订购化肥的客户发货以及向供应化肥的厂商支付货款的义务，这也印证了彭某某、张某某10月1日凌晨去外地意图是为了要钱。

3、张某某在公安机关立案调查前即已经返回

根据张某某和彭某某的供述，“10月1日凌晨两人离开公司到徐州坐火车去济南，上午在火车上，张某某接到电话说有人把车停在公司门口想闹事，家里承包地的玉米也被人抢了，随后张某某就给镇书记卢书记以及派出所马所长打电话要求他们出警。彭某某接到马所长电话时还跟他说我马上往回赶，你抓紧时间出警,10月2日下午两人返回徐州遇见赵某随，赵某侠。”而根据赵某侠的证言：“10月2日上午11点多俺侄女彭勇打电话给我说家里都被人抢了，俺家人都跑了，你得报警，你赶紧跑吧。不然人家就到你家去抢了。”“我接过电话后就去徐州了。”“到徐州见到彭某某和俺二嫂张某某了”“当天晚上（10月2日）回到双沟都有10点了。回来的有，俺二嫂张某某，还有赵某随爷三。”可见，张某某10月1日凌晨离开公司，10月2日听说公司被人抢了就返回了，如果张某某真的想要潜逃，那听说家里出事了更应该远走高飞才对，根本没有必要给镇书记和派出所所长打电话暴露自己的行踪，更没有必要返回家中自投罗网了。一审判决认为张某某是在收到公安机关要求其回来配合调查的短信后才主动投案的，但实际上直到10月3日公安机关才接到报案，10月4日下午5时23分L县公安局才给彭某某、张某某发短信，而张某某在10月2日就已经返回灵璧了。这更证明张某某没有潜逃。

（二）J公司在与陈某军、孙某订立合同时还没有完全丧失履约能力

 一审判决认为张某某在与陈某军、孙某达成书面或口头合同时，J公司已无支付货款的能力，张某某隐瞒J公司无力支付货款的事实，欺骗陈某军、孙某向J公司发货。这一认定也与事实不符。

1、张某某没有隐瞒J公司资金短缺的事实

在2011年10月4日给L县公安局的报案材料中陈某军称：“2011年9月24日上午，张某某打电话给我，请我给她帮忙，发几车艳阳天化肥给她，她家中暂时资金紧张，两三天后就把钱给送过来。”在2011年10月14日的询问笔录中陈某军称：“今年也就是2011年9月24日，张某某给我打电话说：‘某军哥请你帮我发几车艳阳天复合肥，我往山东卖小麦货款没有及时回来，等两三天款到了我给你送过去。”“10月1日早上我给张某某打电话，你得抓紧把钱送过来，我好再进货还给老百姓的钱粮款，她讲我这边钱到手第一个给你送过去。”可见张某某在请陈某军帮忙发化肥时并没有隐瞒过J公司资金紧缺的事实。陈某军完全是因为和张某某合作了很多年，关系很不错，才答应帮张某某的忙的。10月1日张某某也确实与彭某某一起去济南要小麦款，后因家里出事，J公司遭到打砸抢，未能要到款就返回了。

2、订立合同时J公司没有完全丧失履行合同能力

一审判决也认为张某某与陈某军、孙某达成协议均是以J公司名义，与陈某军、孙某订立合同属于J公司的单位行为。判定张某某是否有非法占有陈某军、孙某财物的目的，就要看订立合同时J公司是否有履行合同的能力。辩护人不否认案发时J公司资金紧缺，但判断一个公司是否具有履约能力，不能单单看公司的流动资金是否充足，还要综合考虑公司是否尚在正常运营，公司对外是否享有债权，公司是否有资产用于清偿合同债务。

本案所有证据都表明J公司在10月1日、10月2日遭到群众打砸抢之前都在正常运营之中，整个9月间J公司都在给订购化肥的客户发货，向化肥供应厂商付款。就在J公司与陈某军、孙某订立合同的前后几天，9月22日-9月25日还打给山东滕州鲁南化肥厂30多万元货款，9月29日打给鲁南化肥厂16万元货款，9月25日汇给山东聊城鲁西化肥公司货款338484元，9月27日汇给鲁西化肥公司货款98140元，9月30日汇给鲁西化肥公司112160元，9月30日汇给徐州经销化肥的魏玲31200元德州尿素款。J公司从陈某军、孙某购买的化肥也是直接发货给肥料客户了，J公司没有从中获取到现金。9月30日至10月1日J公司还给L县订购化肥客户翟某发货近100吨。如果张某某打算骗取陈某军、孙某化肥后潜逃的话，完全没有必要继续向化肥供应厂商付款，也没有必要继续给预订化肥客户发货，这根本不符合常理。唯一可能的原因就是当时张某某对J公司的运营状况还有信心，才会积极履行购销化肥的合同。

J公司对外还享有债权也是其有能力履行合同的原因，张某某在2011年10月9日的供述中称：“老百姓（卖粮户）还有平时从我这拉化肥没给钱的。”“我怎么不能兑付，我将外面的欠款要回，这新的收购又要开始了，我销售后，就可接着周转使用。”“外面也有少我化肥款，和销售的小麦款的，还能没有几百万吗？”“复楼杨某华少我几十万。朝阳街赵某海少我20万，还有人少我的，我都有条子。”“今年交定金购化肥的客户，这个季节还没结束，双方都没兑账，我也有少人的，人也有少我的。”2011年10月19日供述中称：“（向J公司收购）小麦的单位也有欠粮食款，都是每年滚动的，没有具体结算。”彭某某在其2011年11月3日供述中称：“是去济南要小麦款的。”王德龙在其2012年1月5日询问笔录中称：“欠J公司半吨有机化肥款，还欠J公司4000元复合肥款、有机肥款由2000元，共计欠公司6000元钱。”李春雷在2011年10月21日询问笔录中称：“肥料款一般都是10月底11月初结算，有时销量大，结算后都是我们少她公司钱的情形较多。”以上证据能够证明J公司在对外销售粮食化肥的过程中，客户有欠J公司小麦款，肥料款的。虽然由于10月2日J公司遭到群众的哄抢，当地派出所没有及时出警，导致保存在J公司的欠条收据账目被洗劫一空，无法查明J公司对外享有债权的具体数额，但依照刑事诉讼存疑有利于被告的原则，应当认定J对外享有债权可以保证其履行合同。

J公司拥有的资产也可以担保合同的履行。根据张某某的供述J公司的资产包括房屋、机械设备、办公设施、仓库、车辆等。虽然部分资产已用于向银行抵押贷款，但抵押资产的评估价值要高于贷款数额。如根据工商银行出具关于J公司在该行借款情况说明，2011年6月20日J公司在该行办理财政委托资金贷款200万元，抵押物是安徽彭润J食品油脂有限责任公司提供的机器设备及张某某个人名下住房一套，而据编号055704012011010动产抵押登记书，抵押的机器设备总价值为人民币三百零七万元，虽然用于抵押的张某某个人名下住房价值无法查明，但仅抵押的机器设备总价值就已经高于贷款的数额。根据L县农村信用合作联社朝阳信用社出具的J公司贷款情况说明，2011年3月24日J公司在该社房地产抵押贷款320万元，抵押房产为J公司门面营业楼，评估价值为500万元。2011年2月12日和2月14日彭润J食品油脂有限责任公司在该社分别贷款300万元、300万元，抵押物为J公司办公楼以及李某、苏某个人房产，抵押物评估总价值为1021.1万元，其中J公司办公楼评估价为567.7万元。以上在信用社的几笔贷款抵押物价值都超过了贷款数额。另外根据S市昌平房地产估价咨询事务所出具的房地产抵押估价报告，安徽彭润J食品有限公司的1层现加工食用油厂房、粮食仓库抵押价值为3345420元。彭某某2011年11月2日讯问笔录中还供述他家还有一处张庄造纸厂的厂房没有抵押。赵某侠在2011年10月24日询问笔录也提到10月2日张某某在徐州见到她时也曾说过：“俺家房产还可以二次抵押。”

因此，虽然在订立合同时，J公司的流动资金紧张，但是当时J公司还在正常经营之中，对外也还有小麦、化肥款等债权可以收回，J公司的资产也可以用于二次抵押获取贷款，J公司并没有完全丧失履约的能力。而在张某某和陈某军、孙某订立合同之后没过几天，就发生了J公司遭到哄抢的事件，导致J公司无法继续经营，这是上诉人在订立合同时根本无法预料到的意外事件。

现有证据能够证明张某某在和陈某军、孙某订立合同时，J公司具备履行合同的能力，张某某10月1日凌晨去外地也不是为了潜逃，而是为了去济南要小麦款，这正是张某某有诚意履行合同的表现。一审判决认定张某某隐瞒J公司无力支付货款的事实，欺骗陈某军、孙某向J公司发货后潜逃，证据不足，与客观事实不符。J公司未能按时向陈某军、孙某支付货款只是一般的合同纠纷，应当通过民事诉讼解决，不构成合同诈骗罪。

综上所述，J公司自创立以来一直合法的经营着粮食、化肥购销业务，十几年来积累了良好的信誉，J公司多年的业绩既给当地创造了经济效益，又给农户带来了实惠。但近两年来，因为上诉人错误估计了J公司的发展前景，盲目扩大公司规模，广泛举债甚至不惜借高利贷进行投资，投资的项目不但不能给公司带来效益，高利贷的利息还侵吞了公司的利润，导致资金链断链，最终信用破产引发公司被群众哄抢，公司彻底无法经营。上诉人的经营决策错误，给自己带来惨痛的代价，也给农户造成了巨大损失，这个教训值得我们警醒。但我们不能仅因为上诉人经营不善给农户带来损失，就认定上诉人构成犯罪，给予刑罚处罚，这不仅违反了罪刑法定原则，也不利于农村市场经济体制的建设。因此，辩护人恳请二审法院秉着公平公正的态度，查明本案事实，依法改判。

                                           辩护人：李智贤、李旸

                                           二零一三年八月二号

 

案件评析

《中华人民共和国刑事诉讼法》规定我国审判制度是二审终审制，也

就是说一个案件经过两级人民法院的审理即告终结。根据二审终审制度的要求，地方各级人民法院审理第一审案件，在作出判决和裁定之后，还不能立即发生法律效力，只有在法定的期限内有上诉权的当事人没有上诉，人民检察院也没有提出抗诉的情况下，第一审判决、裁定才能发生法律效力。这就使得第一审法院的判决可以受到上级法院的司法审查，并使当事人尤其是被告人能够获得再一次的司法救济，这不仅有利于维护当事人的合法权益，防止冤假错案的发生，也有利于我国社会主义法治社会的构建。它在刑事诉讼中的重要作用是不言而喻的。本案当事人不服一审法院判决，遂提出上诉，最终减少了三年的刑期，不仅维护了自身利益，而且证明了我国的法制事业的进步和科学。