编者按

2022年11月6日，第十六届尚权刑事辩护论坛在北京市成功举办。本届论坛由中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“新时代刑事辩护：挑战与展望”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共有40余名专家学者、法律实务界人士现场出席了本届论坛，在线实时收看达4.5万余人次。

以下是安徽金亚太律师事务所管委会主任王亚林在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

“少捕慎诉慎押”下的理念更新

“防控”形势如此严峻，尚权还坚持举办论坛，这种法治追求和责任担当令人敬佩。

本单元的专题是“少捕慎诉慎押与刑事辩护”，虽然，“少捕慎诉慎押”再加上审查起诉阶段的刑事辩护全覆盖，客观上压缩了刑事律师的收费案件，但其主流还是有利于辩护权的行使，特别是引导了司法理念，而这种理念将毫无疑问推动辩护制度的发展和刑事辩护实际效果的实现。

我们都知道证据存疑利益归于被告人，但在实体法上，从法益保护原则出发往往不是这样，牵连犯、想象竞合犯等罪数或者说竞合理论都是择一重罪处罚。“少捕慎诉慎押”作为我党确立的刑事政策，传达的理念将极大的利于刑事辩护。最高人民检察院2022年10月15日发布了今年前三季度全国检察机关主要办案数据，并指出“少捕慎诉慎押刑事司法政策和理念向诉讼前端有效传导”。我想从实体法和辩护实务角度谈三点，少捕慎诉慎押必然引起：刑事司法理念的谦抑性、实质解释出罪的应然性、刑事辩护方法的多样性。

一、刑事司法理念的谦抑性

刑法的谦抑性原则，又称必要性原则，主要体现在立法领域。在风险社会下，刑法介入社会管理的触角越来越深。比如增加抽象危险犯的范围、预备行为及中立的帮助行为正犯化、微罪入刑等等。

但是，刑罚毕竟是和平时期国家对公民适用的最严厉的谴责措施，除恐怖主义犯罪外，刑法还是应该谨慎、谦抑地参与社会治理。少捕慎诉慎押，说明刑法参与社会治理的范围和程度尽量最小化。在刑事责任承担上，尽量选择较轻的刑事责任。樊崇义教授的发言中好像多次提到“慎刑”，这种来源于唐朝的法制思想和现代刑法的谦抑性原则一脉相承。

另外“少捕慎诉慎押”，要求对所谓侵害经济秩序、管理秩序、社会风尚法益时，动用刑罚需要特别小心谨慎。

我们有一起案件串标12个亿、行贿780万，涉案三名嫌疑人均没有被羁押。检察机关要求公安机关对公司两位责任人员撤回移送起诉，对主管人员和公司将在合规整改合格后做不诉处理。如果没有“少捕慎诉慎押”和“合规不诉”，在过去想要无罪是不可能的。

张明楷教授在《东方法学》2022年第4期发表了一篇文章《犯罪的成立范围与处罚范围的分离》，文章提出刑事司法应当摒弃“有罪必罚”的观念，我认为非常中肯，因为并非严苛的刑罚才能预防犯罪，刑事追诉程序本身同样起到特殊预防和一般预防的作用。所以，“少捕慎诉慎押”具有程序法和实体法的双重意义，我们一定要大张旗鼓地宣传这项政策所彰显的谦抑性的刑事司法理念。

二、实质解释出罪的应然性

PPT上展示的是2020年6月份在微信群里我和一位刑事律师的争论，这是一个刑事辩护律师专业群。这位律师引用刘宪权教授语录“民事看关系，刑事看实质”。我一直在群里潜水，但是看到这句话后我认为是存在问题的，刘教授说的是“民事看关系，刑事看行为，一旦刑事看实质，这种实质和所谓的实事求是一样可怕”。当我听到司法工作者和刑事辩护律师讲到刑法和刑事审判重实质时，我感觉我们需要高度警惕。

一次在某大型论坛上，扫黑队队长演讲时提出借鉴民事审判会议纪要精神，要用穿透式的审判思维查明当事人的真实意思。当时在座的有法院庭长、专家学者等，大家都不自觉地摇头。如果一个刑事案件强调透过形式看本质，为了所谓的实事求是而抛弃掉形式判断，我们认为是非常可怕的，难免会“诛心”。

所以早在2019年，我们金亚太制定的律师事务所刑事案件工作制度，把坚持阶层犯罪论和客观判断优先的刑法方法论、坚持客观判断优先于主观判断、形式判断优于实质判断的刑法方法论写入案件办理制度。  

很多司法工作者极其狭隘的理解罪刑法定，认为行为符合法条的罪状要求，或者达到立案标准就必须入罪和处罚。殊不知，罪刑法定的本质是限制立法和司法，防止罪刑擅断、刑罚滥用，绝不是形式上符合罪状要求，而不考虑行为是否给法益带来实际损害，应该将天理、国法、人情融为一体。

北大派的形式犯罪论和的中南派的实质犯罪论争论促进了法学研究的繁荣，他们争论时往往曲解对方的观点并进行批驳。无论是形式解释论还是实质解释论都反对实质正义突破形式正义，都同意将实质上没有侵害法益、不具有刑事可罚性的行为进行排除，从而达到出罪的目的。刚才史立梅教授提到法益恢复理论，我们的立法中，行为已经犯罪既遂同样可以出罪，中南财经大学的魏汉涛教授称之为“个人解除刑罚事由”，如拒不支付劳动报酬罪、逃税罪。

所以，还是应该坚持形式解释和实质解释的统一，形式解释入罪，实质解释出罪。入罪必须严格遵守形式判断、客观判断优先的原则，在符合形式标准后，再次进行刑法的实质解释，否则会造成刑法打击面过大，刑罚权被滥用的后果。

需要用形式解释入罪，实质解释出罪。

行为成立犯罪必须侵害了法益或具有侵害法益的风险，欠缺实质法益侵害性时，则没有被认定为犯罪的正当性和必要性。

“少捕慎诉慎押”的刑事政策不仅需要我们用实质解释论分析社会危害性，从而少捕、慎押；还需要用实质解释的方法畅通出罪的渠道。

三、刑事辩护方法的多样性

顾永忠教授演讲中一再强调审前辩护的重要性。

为了贯彻“少捕慎诉慎押”的刑事政策，2022年9月5日，两高两部修订了《关于取保候审若干问题的规定》，其中第三条规定最为引人注目：对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。

《人民检察院刑事诉讼规则》规定：上级人民检察院对下级人民检察院作出的决定，有权予以撤销或者变更；发现下级人民检察院办理的案件有错误的，有权指令下级人民检察院予以纠正。

《人民检察院审查案件听证工作规定》：人民检察院办理羁押必要性审查案件、拟不起诉案件、刑事申诉案件、民事诉讼监督案件、行政诉讼监督案件、公益诉讼案件等，在事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议，或者有重大社会影响，需要当面听取当事人和其他相关人员意见的，经检察长批准，可以召开听证会。

人民检察院办理审查逮捕案件，需要核实评估犯罪嫌疑人是否具有社会危险性、是否具有社会帮教条件的，可以召开听证会。

人民检察院可以根据案件办理需要，决定召开听证会。当事人及其辩护人、代理人向审查案件的人民检察院申请召开听证会的，人民检察院应当及时作出决定，告知申请人。不同意召开听证会的，应当向申请人说明理由。

我们不知道在线参加这个论坛的律师同行们有多少人知道这个规定。“少捕慎诉慎押”背景下，辩护律师需要极尽合法的手段、采取一切合法的方式，行使辩护权。

讲了11分钟，时间关系，我的发言到此结束。

文字：王亚林

编辑：许巧蔓

审核：张世金   蔡鹏