2020年12月，安徽省法律援助中心发布“省直法律援助案件质量评估暨第四届优秀法律援助案件”评审结果，安徽金亚太律师机构一级合伙人，安徽金亚太（芜湖）律师事务所主任徐权峰律师承办的刘某某诈骗、盗窃案（皖援刑〔2019〕20号）获评精品奖。
       该奖项是从2019年省法援中心办理归档的556件法律援助案件中，由专家小组初评、评审委员会复评，综合考量办案人员的专业水准、案情复杂程度、办案效果、社会影响等因素后，经过层层严格筛选，最终评选出“优秀法律援助案件”（精品奖）10件、“优秀法律援助案件”（示范奖）20件及鼓励奖127件，入选案件类型丰富，包括诈骗、涉黑涉毒、劳动争议、人身损害纠纷、医疗损害赔偿、交通事故和工伤损害赔偿纠纷等，涉及民生重点领域和法律援助重点群体，案件办理效果好、社会认可度高。

一、承办律师
       徐权峰律师：金亚太律师机构一级合伙人，安徽金亚太（芜湖）律师事务所 主任
二、案件介绍
       被告人刘某某因网络赌博欠下高额债务及利息，为差补债务，刘某某在明知自己无偿还能力的情况下，虚构资金周转困难、家属生病、代收培训费用、琴行中标、搞工程缺钱、帮他人养卡赚钱、帮他人养卡增加信用额度、需资金解冻信用卡等理由骗取二十八名被害人1687201.12元。同时通过登录被害人“壹钱包”账户，私自将被害人贷款金额转走；在被害人不知情的情况下利用被害人身份信息用被害人手机贷款并将贷款资金转走；盗取他人信用卡并使用；共计盗取被害人590566.91元。一审法院判处刘某某犯诈骗罪、盗窃罪数罪并罚，执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币三十万元。随后案件上诉至中院。
三、辩护手记
       安徽金亚太律师事务所认真贯彻落实各项法律援助制度，积极响应《中共中央办公厅、国务院办公厅印发<关于完善法律援助制度的意见>的通知》，接受安徽省法律援助中心的委托，指派徐权峰律师作为上诉人刘某某的辩护人。
       接受委托后，徐权峰律师第一时间会见了受援人刘某某，充分与其就案件细节进行交流，同时认真完整阅卷，制作详细的阅卷笔录，并且反复与办案机关沟通相关疑点。经过分析案情和研究证据后，徐权峰律师首先认为侦查人员采用疲劳审讯、言语诱供等非法方法收集的刘某某陈述与供述系非法证据，不应作为本案定罪的依据，证据的真实性与合法性存在异议：

（图三：阅卷笔录）

（图四：非法证据排除申请书）

其次控方收集的大量银行账户、支付宝、微信转账及谈话记录，仅仅是对材料的简单堆积，并未对涉案数额进行专业的会计鉴定。通过对既有证据材料的对比分析，部分犯罪金额无法核实，所指控行为没有客观证据予以补强，且无他人口供相互印证，因此部分犯罪数额无法予以核实，相关数额的真实性、准确性、关联性存疑。故向二审法院申请了开庭审理、排除非法证据、申请调取银行流水、对本案的银行流水、交易记录及涉案资金来往记录进行司法会计鉴定：

（图五：司法会计鉴定申请书）

四、案件结果
        2019年7月9日，二审法院最终认定原判认定部分事实不清、证据不足。裁定撤销原判决，发回一审法院重新审判。

本案在一审审理过程中，存在诸多应当查明的事实未查明，据以定罪量刑的证据也不充分的情况，并且存在非法取证的情形。本案所涉数额是定罪量刑的重要依据，其直接关乎受援人的切身权益，通过申请司法会计鉴定可以准确确定数额，保护受援人的合法权益。据此辩护人从事实和证据上入手，与办案机关反复进行沟通，在徐权峰律师的据理力争之下，二审法院终将案件发回重审，充分保障了当事人的合法权益。

附刘某某涉嫌诈骗罪、盗窃罪一案二审辩护词【一、二】
辩护意见（一）

 一、一审判决事实认定错误。
    （一）部分金额无法核实，真实性无法认定。
       一审法院认定刘某某骗取被害人苏某某、娄某某、胡某某等二十八人共计1687201.12元，盗取被害人周某某、唐某某、董某某等六人590566.91元。对现有证据材料进行比对，部分犯罪金额无法核实，所指控行为没有客观证据予以补强，且无他人口供相互印证，故而存疑。
       经核对，一审判决认定的诈骗部分，可以确认金额为840432元；一审判决认定的盗窃部分，可以确认的金额只有20000元，其中有15000元刘某某已经还清。
       具体统计如下：

（二）一审判决中认定刘某某在被害人不知情的情况下利用被害人身份信息贷款，并将资金转走的行为存疑。
       因为本案涉及网络信用贷款这种新型的线上操作贷款模式，因而有必要对网贷的基本流程进行梳理，把握其主体要件与必要条件，进而做出准确的判断。
       流程如下：

1、刘某某在被害人不知情的情况下利用被害人身份信息贷款的行为无法实现。
       本案中，刘某某从事网贷操作所使用的“小赢卡贷”、“有钱花”、“拍拍贷”、“分期乐”等app手机客户端平台均属于P2P网络借贷平台，为引导借款人树立诚信理念，同时规避因虚构借款项目信息而导致的恶意骗贷等违法违规行为的发生，降低贷款公司的经营风险，平台在组织对接借款项目时，除要求借款人在平台注册时签署信用承诺书，保证其提供的信用信息、资金用途、还款来源等借款资料的真实性，还会主动介入进行大数据核查，其中最为重要也是关键的一项便是存在于网络借贷借款人开户、转账、提现环节中为进一步查验核实借款人身份信息所采用的“人脸识别”技术。
      “人脸识别”技术，一方面是身份核验精度，通过面部特征提取，联网公安部的公民身份数据库，进行身份对比；另一方面是活体检验，需要用户完成一些指定动作，如“眨眼”、“张嘴”、“摇头”。一审法院裁判的事实认定中指出，上诉人是均是在被害人不知情、不注意的情况下偷偷将手机拿至自己手中，再利用被害人的名义在平台app上申请贷款，在所提供的证据材料中也没有证据可以证实上诉人确实是独自完成了这一不可能完成的操作，那么除非上诉人确有其他网贷公司尚未掌控的技术本领，否则在没有被害人知情并积极配合操作的前提下，尚不用说贷款申请，个人身份认证都无法通过。
        2、刘某某利用“壹钱包”将他人银行卡内资金转走的事实认定缺少关键证据支撑。
        以下均为行为认定所需的关键证据，而公诉机关没有调取：
     （1）被害人名下网贷APP放款银行卡的资金转出记录，收款方须为被害人名下壹钱包平台账户；
     （2）被害人名下壹钱包平台账户的资金转出记录，收款方须为刘某某名下壹钱包平台账户（银行卡账户是否可以？）；
     （3）被害方需提供自身壹钱包平台账户的登陆设备信息以证明所存在转账操作为自身所为）；
       在上述关键证据无法提供的情况下，行为真实性无法认定。
    （三）普通民间借贷行为不应认定为诈骗。
       一审判决认定上诉人刘某某“明知自己无还款能力的情况下”的借款构成诈骗罪的认定错误。判断“明知自己无还款能力”应当以借款当时时候具备还款能力为判断标准，而非事后进行的主观臆测。
       二、一审判决适用法律错误。
       一审法院所述刘某某盗取被害人资金的行为应定性为一种欺骗，所欺骗的对象包含被害人与平台双方，从哪一方来看，都符合诈骗的构成要件。
       可以将该部分刘某某的行为总结为四种，即：

（一）以受害人为欺骗对象
       关于处分行为内涵，占有转移说目前在理论界和实务界均处于通说地位。该说认为，诈骗罪中处分行为的认定，只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思即可。被告人刘某取得被害人的手机后，根据社会一般观念，该手机及手机里被害人授权用于办理业务的资金仍在被害人的支配和控制之下，刘某只是临时持有，被告并未采取偷偷离开现场、避开被害人视线等行为使手机脱离被害人的有效控制。当被害人问及刘某的行为时，刘某也并未逃离，而是以欺骗的方式蒙混过关。从这层意义上说，基于被害人自身认知上的不足，其没有分辨出被告人操作手机时是在进行网贷而非购买理财产品或办理信用卡业务，因而也未及时阻止，被害人被贷款且资金被转走的发生在其认识和许可范围之内，被害人受骗后有转移财物占有（将自己账户内的钱给被告人用来买理财产品或办理信用卡业务）的处分行为，但在具体资金的实际用途上受到了欺骗。
     （二）以平台为欺骗对象
       “壹钱包”作为人工智能的载体，其依然是设定的程序，没有自然人的特征与属性，该平台程序，或者说机器的确不能成为诈骗的对象，但是，这并不意味着作为机器主人的自然人不能上当受骗。机器特别是具有模拟人脑的某些功能的电脑程序属于人脑的延伸，其能够并且实际上也在代为人们处理一些事情，行为人完全可以利用机器所具有的这种特点，通过操控机器实现对机器主人的欺骗，并获得财物。这种场合，欺骗的对象似乎是机器，但实际上却是机器的设置者即自然人。机器处分财物，实际上是机器的主人在陷入错误的情况下处分财物，这种通过“欺骗”机器获取他人财物的行为，符合刑法中所规定的诈骗罪的构成要件，应当构成诈骗罪。
       “壹钱包”智能程序的作用是代理行为，而不是保障安全。
       “壹钱包”作为一个集理财、购物、转账还款、金融服务为一身的第三方支付平台，可以模拟人的部分思维功能，告别了传统守夜人的角色，发挥着和过去的铁锁所完全不同的功能。传统意义上的简单机械如铁锁，其作用仅仅在于保障安全，即让无关的人和主人的财物隔离，从而发挥保管财物安全的功能。这种场合下，即便行为人通过偷配钥匙的方式，“骗”开了锁芯，但也不会引起财物被交付的结果。行为人要想获得财物，还必须想办法转移财物，将其转移到自己的占有之下。相反地，人工智能支付程序，除了具有传统的铁锁所具有保障财物安全的功能之外，其还具有代替主人处理业务的功能，并且，代为处理业务是其更为重要的使命。
       “壹钱包”平台程序所进行的工作，从法律上的权利义务关系的角度来看，是在代理主人而为某些事先已经设定的行为，并非自主地处理事务。详言之，程序是按照其主人即权利人的要求所设计制造的，一举一动都是其权利人的意志的反映，或者得到权利人的认可（如认可程序的可能故障、差错等），程序的意志完全来自其权利人的意志，其可能的各种“行为”也为其权利人所希望或者认可。在程序代为其主人实施行为的时候，如果因为行为人的诈术而上当，作出处分财物的错误判断的话，这种错误判断的效果就直接归于作为程序主人的自然人。换言之，是自然人陷入错误而处分财物。这是任何设置程序代为处理事务的人在事先所应当预料得到的。不然，所有通过平台程序而进行的交易行为都将失去其法律依据。
       三、一审判决量刑畸重
    （一）胡某某二审诈骗案件（参见安徽省XX市中级人民法院（2016）皖08刑终206号），涉案金额达243.55万元，二审法院判处上诉人有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；
       张某某等人诈骗案（参见安徽省XX市中级人民法院（2016）皖08刑终67号），涉案人员3人，涉案金额450.43万元，二审法院判处上诉人张某某有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；
       沈某某诈骗案件（参见XX县人民法院（2016）皖0827刑初字2号），涉案金额276.33万元，一审法院判处被告人有期徒刑十三年零十个月，并处罚金人民币二十万元。
       在前者涉案金额大、涉案人员多的情形下，量刑尚能维持在十年左右，而本案涉案人员只有一人，且金额也远远小于前者的情况下，一审判决量刑为实过重。
       早在2018年6月10日，刘某某的犯罪行为已被司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行了询问，刘某某如实供认罪行自己的行为。对于罪犯确能坦白其罪行，可以酌情从宽处理。

 
 
辩护意见（二）

合议庭：
       首先，感谢法庭对于本案的认真审查！
       经辩护人多次申请、多次沟通，上周法庭已正式向唐某某核实刘某某所说的“还唐某某款项10万元”的还款细节。其实，刘某某不仅向唐某某进行了还款，其他被害人也进行了还款，但是未从涉案金额中扣除，这也是辩护人反复向法庭申请调取银行流水的原因。没有银行流水，民事案件尚不能定案，何况刑事案件。
       本案开庭时，刘某某是说帮唐某某刷了“购车款”10万元，庭后法庭向唐某某核实，唐某某是说“抵押车子解封还款8、9万元”。对于该事实，辩护人认为：
       一、唐某某在侦查机关所做笔录隐瞒了刘某某为其支付“10万元”的事实，唐某某的陈述不真实；法庭上周向唐某某核实该笔事实恰恰可以印证刘某某的当庭供述是真实存在的，确实存在还款10万元的事实，则本案一审认定的唐某某的金额存疑。
       唐某某的陈述隐瞒了刘某某帮其还款十万元的事实。至于这笔款项是“买车款”或者是“抵押车子解封还款”，单凭唐某某或刘某某的供述确实难以认定，但是，法庭对该细节的核实至关重要，恰恰说明，唐某某在之前的陈述中，隐瞒了该笔还款的事实，唐某某的陈述不真实。
       刘某某当庭供述“还款十万元”的事实，通过法庭的核实，更能说明其当庭供述还款十万元的事实是存在的，只是在公安机关的讯问笔录中没有记录。虽然在公安机关的讯问笔录中没有记录对其有利的该起事实，但通过法庭的核实，以及唐某某本人的说法，刘某某确实为其支付了“10万元”（唐某某的说法是8、9万元）。证明刘某某在法庭上的供述是可信的，得到了唐某某的印证。
       二、刘某某支付给唐某某款项，不管是“买车款”、“解押车子的款项”，均是刘某某偿还给唐某某的款项，应从其涉案的盗窃金额中扣除。
       首先，刘某某与唐某某之间的关系普通，刘某某不存在大额借款给唐某某。2017年4月初，唐某某和刘某某是通过周永君介绍认识，认识时间并不长，且仅仅因为刘某某达能够帮助唐某某刷信用获取高额的贷款授信额度而有经济往来。此时刘某某已经向本案所谓的被害人有高额借款，自己更需要资金，不存在在这种情况下还借款给唐某某，所以唐某某主张该刘某某支付的10万元（应以流水核实为准）与本案无关的证言不具有真实性。
       其次，刘某某使用了唐某某“平安车主贷”，唐某某称刘某某支付的10万元系解押车辆使用，不能排除是刘某某偿还该笔贷款所用。从唐某某提供的《唐某某赔刘某某诈骗情况统计》中可知，2017年8月9日，唐某某获得平安车主贷60000元贷款额度，刘某某已经偿还24682.16元（8*3085.27元）的情况下，唐某某仍统计其自行垫付70972.62元作为刘某某“盗窃”数额。辩护人在平安银行官网上查询，平安车主贷需要提供车辆的所有权凭证才能获得贷款，结合唐某某的证言以及统计的数额，刘某某支付给唐某某10万元极有可能与该笔平安车主贷有关，至少不能排除这一可能性，所以该笔10万元汇款与案件有直接关联，上述金额应当从涉案金额中扣除。
       三、唐某某的证言足以证明调取刘某某主要银行卡银行流水的必要性
       辩护人自介入案件以来，被告人自到案后，一直强调其一张主要经济往来的流水的重要性，但公、检、法每一个部门能正视该问题，一直推诿称证据已经充分，现向唐某某核实的情况可知，该案证据根本达不到证据确实、充分的刑事证明标准。被告人在本案中却有过错，但法院的职责是让当事人“罚当其罪”，这样才能让当事人感受到司法的公正。
       该案定案的核心证据是所谓的被害人提供的单方制作的统计情况表，以唐某某为例，其提供的是《唐某某赔刘某某诈骗情况统计》，在唐某某提供的情况统计表中，并没有体现刘某某一直强调的10万元汇款的事情，现核实后证明刘某某的辩解属实，但唐某某在单方制作时，并未体现该笔汇款。也许唐某某认为该笔10万元汇款与案件无关，所以未统计，但是是否认定10万元与案件有关联、属于何种款项等等问题，在如此重大的案件理应由法院来认定，而不能依仗所谓的被害人能站在公平、公正的角度来统计，所以法院理应全面调取客观证据以此查明案件事实。从唐某某的10万元款项问题足以反映现有证据的不足，不能排除其他当事人也存在这样的问题，因此，辩护人认为刘某某所坚持要调取的银行流水理应调取。既然贵院也要求侦查机关调取证据，至少说明贵院也认为调取该证据的重要性和必要性，而不能因为公安机关认为证据已经充分没有调取的必要性而不调取，公安机关属于侦查机关，法院才是审判机关，是否调取理应由法院决定。
       第二，“情况说明”不能成为“阻碍”调取银行流水的理由和依据。
       公安机关出具的情况说明不仅形式不合法，而且毫无真实性可言，属于典型的程序违法。首先，两份情况说明的出具人并不是本案的侦查机关和侦查单位，无权出具该情况说明，而且连“说明人”都没有；本案中，侦查机关在一审“排非程序”时，也出具过类似“情况说明”，但是经辩护人当庭核对，出具第一份“情况说明”的说明人竟然没有参与本案的审讯，自始至终不在审讯现场，但却来证明“审讯程序合法，没有非法取证”。而现在该两份“情况说明”竟然不是本案的侦查主体出具，连“说明人”也没有，何以去证明要说明的事项。
       其次，关于微信、支付宝等转账记录是否与原件核对一致的“情况说明”，作为微信、支付宝的转账记录属于电子数据，侦查机关不仅没有严格按照电子数据的取证规范进行取证。更甚的是，即便没有按照电子证据取证程序取证，也应当录音录像吧，结果连全程录音录像都没有，何谈“与原件进行核对无异”呢。另外，法庭要求侦查机关核实该情况，前后也就几天，在没有对被害人手机进行扣押的情况下、在没有录音录像、没有按照电子证据取证程序的要求下，侦查机关真的会找所有受害人、对几十部手机中几千笔的转账记录进行了一一核实吗？即便侦查机关想，在短短几天恐怕也做不到。当然如果有，请侦查机关提供相应的录音录像，以便法庭查实其真实性，否则该“情况说明”就不具有真实性，其要说明“转账记录等证据”不能作为定案依据。
       第三，法官知法，更懂得刑事诉讼对事实、证据要求要远高于民事诉讼的要求，要做到“事实清楚，排除合理怀疑”，但作为一个量刑超过黑社会性质组织的本案，竟然连民事诉讼中“民间借贷”案件所要求达到的借贷资金流向明确、事实清楚都没有达到，证据中如果存在银行流水，民事诉讼的法官是一定要看到银行流水，才能对案件进行裁判，才能支持原告的诉讼请求。如果民间借贷案件中，原告有银行流水故意不提供，法官也会依职权去调取，否则，法官不可能依据原告的陈述就直接认定借款的金额、该借款由“被告”承担。因为不调取银行流水，就无法认定被告到底还款了多少，尚欠多少金额。
       第四，本案就是如此，作为一个重大的刑事案件，竟然对事实的查清、对证据充分的要求，连一个“民间借贷”案件所要达到的证据要求都没有达到。
       反过来说，如果本案认定了这些涉案金额均是刘某某所为，将来被害人向法院提起民事诉讼，如果依现有的民事案件的证据规则，在没有银行流水的情况下，民事法官都不可能支持被害人现有涉案金额的诉讼请求。按照民事诉讼证据要求，刘某某也可以向法院申请调取该“银行流水”，按照民事法官对民间借贷案件证据的把握，也会依职权进行调取。
       最后，辩护人再次向法庭请求：调取刘某某尾号为0149的建设银行完整流水。
                             

（文/何琪 图/何琪）