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“断卡”行动来了,接下来如何断案?

来源:王亚林刑事辩护网   编辑:金亚太律师事务所   浏览次数:   时间:2020-11-16 17:18:04

聂朋雷 钱瀚洋

2020年10月10日召开的国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议全国“断卡”行动部署会,标志着“断卡”行动正式开始。公安部副部长杜航伟强调,非法开办贩卖电话卡、银行卡是电信网络诈骗案件持续高发的重要根源,危害十分严重。要切实增强开展“断卡”行动的使命感责任感紧迫感,进一步提高政治站位,采取坚决果断措施,严厉打击整治非法开办贩卖电话卡、银行卡违法犯罪,坚决遏制电信网络诈骗犯罪高发态势,切实维护社会治安大局稳定。

如此可见,公安部等部门开展此次“断卡”行动有“斩草除根”之决心。银行卡犯罪是网络犯罪、金融犯罪的“帮凶”,与各类犯罪层叠交织,错综复杂。如何厘清银行卡犯罪的罪与非罪、此罪与此罪,正确理解预备行为、事后行为实行化和帮助行为正犯化的根本要义,成为司法实务人员正确适用刑法、办好此类刑事案件的关键点。笔者就银行卡犯罪的相关条文解释、银行卡犯罪中常见罪名的定罪量刑标准以及司法裁判观点这几个方面综合汇编,供司法实务人员参考,错误不当之处还请指正。

一、条文用语解释

银行卡犯罪主要包括伪造信用卡型伪造、变造金融票证罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、信用卡诈骗罪。这其中有几个容易引起歧义的条文用语在此详细阐释。

1.信用卡

刑法意义上的信用卡包括信用卡和借记卡两种。2004年12月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定:刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。该立法解释采取了广义信用卡概念,将实践中引发争议颇多的借记卡纳入了刑法中信用卡的范围内。

2.伪造

伪造信用卡是指未经国家主管部门批准的单位或个人以各种方法制造并输入了用户相关信息的信用卡,俗称假卡。实践中伪造的信用卡有两种:一种是仿制卡,即模仿信用卡的质地、模式、图样以及磁条密码等制造的信用卡。另一种是变造卡,是指在真卡的基础上进行伪造,主要是在过期卡、作废卡、盗窃卡、丢失卡等各种信息完整的真实信用卡上修改关键要素,如重新压印卡号、有效期和姓名,甚至对信用卡磁条重新写磁,或者是对非法获取的发卡银行的空白信用卡进行凸印、写磁。

一般认为,变造卡应当属于伪造的信用卡,这也是由信用卡自身的特殊性决定的,信用卡具有身份性,即信用卡上记载着合法持卡人的个人资料,因此,仅从外观上伪造信用卡,即使再逼真,也不足以使该假信用卡具有使用价值。合法持卡人的个人资料包括以电子数据的形式记录在信用卡磁条上的用户资料和持卡人自设的密码,并且该个人资料同时由发卡机构所保存。只有持卡人的个人信息资料与发卡机构保存的信息资料相吻合,该信用卡才具有其功能。因此,变造的信用卡其实质就是伪造的信用卡。

3.身份证明

被骗领的信用卡是真卡,骗领者是形式上的合法持卡人,但由于骗领者的身份与信用卡记载的信息并不一致,因而骗领者实质上是非法持卡人。对申领信用卡时所需的“身份证明”不能作狭义的理解。身份证明应该是指依照信用卡管理规定和信用卡发行人所要求提供的与证明个人身份相关的全部材料。即除身份证、户口簿等材料外,还应包括其他资信证明材料或相关的担保材料。 

     4.持有

一般认为,持有伪造的信用卡或数量较大的伪造的空白信用卡,是指行为人在事实上或法律上支配、控制伪造的信用卡或数量较大的伪造的空白信用卡。这种持有的成立不需要证明其时间上的延续性,也不需要行为人与对象之间具有密切的空间关系。持有型的信用卡犯罪不存在犯罪未遂形态。

5.运输

运输信用卡犯罪中的“运输”是指运输方法不违法,运输对象违法的行为,运输信用卡类犯罪自起运之时即犯罪既遂。

6.信用卡信息资料

笔者认为,刑法第一百七十七之一第二款窃取、收买、非法提供信用卡信息罪中的“信用卡信息资料”,是指能够足以伪造信用卡或以持卡人名义交易的能够识别出持卡人身份及账户信息的电子数据,即信用卡的磁条或IC芯片内存储信息。理由有五:

一是从司法解释起草者的理解上看,信用卡信息资料是一组有关发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等内容的加密电子数据,通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条或芯片中,作 为 POS 机、ATM 机等终端机具识别合法用户的依据。足以伪造可进行交易的信用卡的信息资料,是指进行有磁交易(如在ATM和POS终端机具上进行交易)时所需要的信用卡信息资料;足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的信息资料,是指进行无磁交易(如网上银行和电话支付等)时所需要的信用卡信息资料,例如不使用信用卡卡片,而使用他人信用卡信息,通过网上支付或者电话支付使用信用卡。

二是从立法本意上看,《刑法修正案(五)》补充此罪名,是为了织密严打涉卡犯罪网络。对于行为人窃取、收买、非法提供信用卡信息资料,为伪造信用卡、盗刷他人信用卡的行为人提供帮助的,但因犯罪活动分工过细、网络犯罪隐蔽、同案犯难以及时抓获归案、司法认定明知故意极难等原因难以认定共同犯罪的,可以以该罪名定罪处罚。

三是从解释用语体系上看,结合2019年妨害信用卡管理司法解释上下文,第一条规定将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡一张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。第五条规定刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:……(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的。通过以上条文,可以分析得出,该解释中所指的信用卡信息资料是指具有持卡人身份、金融信息的以电子数据为载体的资料。

四是从信息的物化载体及内容上看,有司法机关将收购他人的身份证复印件、手机卡、银行卡、U盾、银行卡密码(俗称“五件套”)等行为,以窃取、收买、非法提供信用卡信息定罪处罚,笔者对此不能认同。对于收买银行卡的行为人,如果能查清目的行为或结果行为,应当以目的行为或结果行为定罪,如果不能,可以以非法持有他人信用卡型妨害信用卡管理罪定罪。虽然收买的上述资料包含身份证信息、手机卡号信息、银行卡信息、U盾信息、密码信息等,这些信息与信用卡都有关联或重合,但是无论从载体性质和信息内容都远超出信用卡信息资料所可能涵射的范围,超出一般国民的预测可能性,并不能视同收买信用卡信息罪的“信用卡信息资料”。

五是从罪状设置上看,窃取、收买、非法提供信用卡信息罪还包括了非法提供信用卡信息资料行为。对于一般公民的银行卡犯罪行为,在条文用语上不会使用“非法提供”,只有对于有信用卡信息海量资源的单位或个人才会使用“非法提供”。将非法提供信用卡信息资料入罪的前提是,在正常的金融活动中有合法提供信用卡信息资料的行为存在,那么此类单位或个人多是掌握着信用卡信息资料的金融机构及其工作人员。与此类似的还有《刑法》第一百一十一条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的非法提供国家秘密或情报行为;第三百五十五条非法提供麻醉药品、精神药品罪中的依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品行为;第三百七十五条伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪中的非法提供武装部队车辆号牌等专用标志行为。立法者设立该罪名,表明在立法之前常有此类行为的发生,从而严重危害社会。金融机构及其工作人员能够非法提供给犯罪行为人的一般是信用卡信息电子数据,其提供持卡人身份证复印件、手机卡、银行卡、U盾、银行卡密码的可能性极小。综上可以推断,本罪所指的信用卡信息资料在金融机构有大量存储,且已发生过多起金融机构工作人员为此铤而走险的案例。

二、定罪量刑标准

1.伪造、变造金融票证罪

对应三档量刑标准分别为:

五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处两万元以上二十万元以下罚金;

情节严重,五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;

情节特别严重,十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或没收财产。

2.妨害信用卡管理罪

对应两档量刑标准:

三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;

数量巨大或者有其他严重情节的,三年以上十年以下有期徒刑,并处两万元以上二十万元以下罚金。

3.窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

量刑标准同妨害信用卡管理罪。

4.信用卡诈骗罪

对应三档量刑标准:

数额较大的,五年以下有期徒刑或者拘役,并处两万元以上二十万元以下罚金;

数额巨大的,五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;

数额特别巨大的,十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或没收财产。

三、司法裁判观点

为织密“打卡法网”,立法机关将银行卡犯罪的持有、运输行为单独立罪,将预备行为、事后行为实行化和帮助行为正犯化,此类犯罪还较多涉及手段行为(原因行为)与目的行为(结果行为)择一重处罚问题。笔者摘录部分裁判文书,供参阅(部分裁判观点不代表笔者本人观点)。

1.出售信用卡后通过挂失取现方式侵吞下游诈骗在卡内钱款,定诈骗罪

方军犯诈骗罪一审刑事判决书(2017)陕0902刑初388号:被告人方军发现自己所出售的信用卡内有钱款汇入时,采取挂失取现及消费方式将卡内资金据为己有,方军的行为具有明显的非法占有的故意。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定,结合方军的所有行为及认知能力、出售信用卡的次数及其与其他出售信用卡及购买信用卡的人的交往,可综合分析认定方军“明知”他人实施电信网络诈骗而提供信用卡,故方军的行为构成诈骗罪。

2.经他人授权而持有他人信用卡,定妨害信用卡管理罪

王某某、郭某某伪造企业印章一案二审刑事判决书(2016)辽14刑终123号:关于上诉人王某某的辩护人提出王某某所持有的信用卡,均得到了信用卡所有人的同意,不是非法持有的辩护意见,经查,按照中国人民银行的规定,信用卡及其帐户只限发卡行批准的持卡人本人使用,不得提供、出租或转借他人使用。案发时,王某某持有多张他人信用卡,数量较大,其行为属于妨害信用卡管理罪的法定构成要件,应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。

3.持有多张信用卡,小部分用于诈骗,其余部分定妨害信用卡管理罪

赵明山、邵团轩诈骗、妨害信用卡管理、非法获取公民个人信息一审刑事判决书(2014)茂电法刑初字第530号:被告人赵明山非法持有他人信用卡134张,数量巨大,妨害国家对信用卡的管理,破坏金融管理秩序,其行为又构成妨害信用卡管理罪,应与所犯的诈骗罪并罚。赵明山非法持有他人信用卡,仅使用少量用于诈骗作案,其余的信用卡数量达到巨大,破坏金融管理秩序,社会危害性较大,应予刑罚。

4.拾得他人信用卡并使用,定信用卡诈骗罪

张某某犯信用卡诈骗罪一审刑事判决书(2015)广汉刑初字第222号:被告人张某甲拾得他人信用卡,修改该卡密码并取走卡内现金,根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,信用卡诈骗罪所称的“冒用他人信用卡”包括了拾得他人信用卡并使用的情形,本案张某甲的行为符合上述规定,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定,构成信用卡诈骗罪。

5.明知他人实施诈骗犯罪,仍出售本人信用卡给他人用于诈骗,定诈骗罪

梁开新诈骗一审刑事判决书(2017)豫0326刑初415号:被告人梁开新明知他人实施违法犯罪活动,为谋取利益,办理多张银行卡并多次大量收购他人办理的银行卡卖给张某,邮寄至台湾、越南等地用于诈骗犯罪,骗取他人财物,数额巨大,其行为已触犯我国刑法,构成诈骗罪,且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。关于辩护人提出本案应认定为妨害信用卡管理罪的辩护意见,经审理查明,本案被告人未采用伪造或虚假身份冒领信用卡,均使用其本人真实的身份办理信用卡,为获得利益卖与他人。故不符合妨害信用卡管理罪客体和客观要件,该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人不明知出售银行卡用于诈骗的辩护意见,经审理查明,本案被告人为获利,办理大量银行卡卖与他人使用,且多数并不知道卖与谁使用,甚至曾得知办理银行卡被公安机关冻结。故结合本案被告人的认知能力,行为次数等,可综合认定被告人明知或应当知道他人实施违法犯罪活动,故该观点本院不予采纳。

6.非法持有没有他人账户信息的疑似信用卡,不构成妨害信用卡管理罪

陈小秋妨害信用卡管理罪一审刑事判决书(2014)茂电法刑初字第391号:被告人陈小秋非法持有他人信用卡,妨害国家对信用卡管理,破坏金融管理秩序,其行为已构成妨害信用卡管理罪,应予刑罚。缴获陈小秋持有疑似信用卡物品176张,经核实只有136张为金融机构发行的真实信用卡。公诉机关指控陈小秋非法持有他人信用卡176张的证据不足,不予认定。

7.行为人实施犯罪过程中被民警当场抓获,属于因意志以外的原因未得逞,定妨害信用卡管理罪(未遂)

骆某妨害信用卡管理罪一审刑事判决书(2016)闽0212刑初575号:被告人骆某持1张名为何某的居民身份证到厦门市同安区大同街道凤山路中国工商银行凤山支行申请办理银行卡时被银行工作人员当场发现并报警,后被民警抓获。被告人骆某已经着手实行本案第2起犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,系犯罪未遂。

8.为转移赃款而持有他人信用卡,定妨害信用卡管理罪

上官某某妨害信用卡管理罪一审刑事判决书(2014)惠东法刑二初字第96号:三被告人非法持有他人信用卡目的是为了转移卡上的赃款,因此,其非法持有他人信用卡和从信用卡上取款、转移赃款的行为系手段与目的关系,是牵连犯,应择一重罪处罚,本案应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。

9.出售银行卡后再用网银窃取卡内资金,定盗窃罪

李书中、祝某某盗窃、妨害信用卡管理罪二审刑事裁定书(2016)陕09刑终81号:上诉人李书中以非法占有为目的伙同原审被告人祝某某,将已出售的银行卡通过办理网上银行的方式,骗取他人银行交易信息,再窃取账户资金,其行为已构成盗窃罪。

10.盗用他人身份证骗领信用卡后恶意透支,定信用卡诈骗罪

哈某某信用卡诈骗罪二审刑事裁定书(2019)宁01刑终164号:上诉人哈某以非法占有为目的,盗用他人身份证件使用虚假身份证明申领信用卡后透支19960元,无法归还,数额较大,其行为已构成信用卡诈骗罪(笔者注:裁判日期二〇一九年五月八日,新修订的《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2018年12月1日)已将恶意透支“数额较大”标准改为五万元至不满五十万元。二审法院应当以司法解释变更为由改判。)。

11.盗窃他人身份证办理银行卡,更改支付宝密码提现至银行卡,取现时卡被吞,钱未取出,定盗窃罪(既遂)

汤某某盗窃罪、妨害信用卡管理罪一审刑事判决书(2017)苏1283刑初786号:关于辩护人提出“被告人汤某某通过支付宝转账的方式将沈某支付宝内的人民币1000元转入其以沈某名义办理的长江商业银行卡,该人民币1000元由于银行卡被吞入机器导致未取出,故该节属于犯罪未遂”的辩护意见,经查,被告人汤某某已经将钱从支付宝转入由汤某某以沈某名义办理并持有的长江商业银行卡中,此时被害人沈某已经失去了对该笔款项的控制权,应认定为犯罪既遂,故对该辩护意见,本院不予采纳。

12.利用办理赌博案件中获悉的嫌疑人银行卡信息,窃取卡内资金,定信用卡诈骗罪

周某某盗窃二审刑事判决书粤20刑终165号:辅警周某某在协助办案案件过程中获悉嫌疑人的银行卡信息,通过注册绑定支付宝等方法,窃取嫌疑人钱款。法院认为,经查,根据刑法第一百九十六条的规定,冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,构成信用卡诈骗罪。按照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定,刑法规定的“信用卡”包含借记卡,即涉案的两张银行卡。此外,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(三)项的规定,窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,属于冒用他人信用卡的情形。据此,本案应当以信用卡诈骗罪对周某某定罪处罚。原判定性有误,应予纠正。

13.骗领信用卡用于诈骗神州租车,定合同诈骗罪与妨害信用卡管理罪

张敏合同诈骗罪,张敏妨害信用卡管理罪一审刑事判决书(2014)鄂武昌刑初字第01029号:辩护人另辩称即使张敏参与了两罪,其骗领信用卡与诈骗车辆是手段与目的的牵连关系,不应数罪并罚。本院认为,被告人张敏伙同他人持骗领的信用卡又进行合同诈骗犯罪,并造成被骗单位巨大的财产损失后果,应当受到刑法处罚,以上前后犯罪行为虽然存在一定手段与目的关系,但其手段行为与目的行为各自侵害了不同犯罪客体,单独符合各自犯罪构成要件,可以实行数罪并罚,且本案处罚较重的罪名并无法律或司法解释明确规定必须择一重罪处罚,故对辩护人的该辩护意见亦不予采纳。

14.收购他人信用卡后出售获利,定收买、非法提供信用卡信息罪

林艺滨妨害信用卡管理罪一审刑事判决书(2020)闽0524刑初366号:被告人林艺滨违反国家对信用卡的管理法规,收买、非法提供他人信用卡,数量巨大,其行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定,窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。行为人收买、非法提供他人名下的信用卡及配套的密码、U盾、关联信用卡手机卡、持卡人身份证信息等资料,由于上述信用卡信息资料使持有者既可以在ATM机、POS机等终端上以信用卡持卡人名义进行有磁交易,也可以通过手机银行、网上银行等方式以信用卡持卡人名义进行无磁交易,应以收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。公诉机关变更本案以收买、非法提供信用卡信息罪的定性及前述量刑建议,予以采纳。

15.收买、提供他人信用卡资料(五件套),定收买、非法提供信用卡信息罪

曾博文、李谣窃取、收买、非法提供信用卡信息一审刑事判决书(2020)湘0521刑初314号:罗庆祥通过微信联系被告人曾博文,向被告人曾博文收买信用卡信息资料(包含信用卡及密码、身份证信息、开户资料等)。本院认为,被告人曾博文、李谣、羊威非法收买、提供他人信用卡资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,数量较大,其行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪。

16.非法提供、买卖他人信用卡等五件套,定收买、非法提供信用卡信息罪

董勇、曹书刚窃取、收买、非法提供信用卡信息、盗窃一审刑事判决书(2019)鄂0303刑初572号:刑法第一百七十七条即规定了妨害信用卡管理罪,又规定了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,而被告人曹书刚、况成文指使他人办理信用卡后予以收购,又出售给其上家毛某2犯罪团伙从中获利。被告人贩卖的信用卡账户的交易明细显示,部分信用卡已经成为诈骗团伙或赌博集团用于诈骗、洗钱或转移资产的犯罪工具,此类犯罪行为严重扰乱了我国的金融管理秩序。该犯罪行为既符合妨害信用卡管理罪的犯罪特征,又符合窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的犯罪特征,因妨害信用卡管理罪主要指伪造、变造信用卡等妨碍信用卡管理秩序的犯罪行为,而窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,特指窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以使他人以信用卡持有人名义进行交易。因本案中被告人收购的信用卡均所绑定“U盾”、手机卡和密码,购买人持信用卡就可以直接操作转账、取现,且本罪系选择性罪名,故曹书刚、况成文的行为均构成收买、非法提供信用卡信息罪。

17.贩卖他人信用卡资料(五件套),定妨害信用卡管理罪

谭志平、黄昭愿妨害信用卡管理罪二审刑事判决书(2020)闽05刑终882号:上诉人黄昭愿、原审被告人谭志平收买、非法提供他人信用卡信息资料,数量巨大,足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,其行为均已构成收买、非法提供信用卡信息罪。黄昭愿到案后能如实供述自己的主要犯罪事实,可以从轻处罚。谭志平到案后能如实供述自己的罪行,自愿认罪认罚,可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚,证据充分,审判程序合法。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。本案黄昭愿、谭志平向潘树林等人收买、借用信用卡及其配套的身份证正反面照片、绑定该信用卡的手机卡、取款密码等信息,后将这些银行卡套件非法提供给陈木土、雷武林等人使用,上述物品所承载的即是“信用卡信息资料”,即能使持卡者被发卡银行识别为签约用户并允许其使用信用卡进行交易,故本案的犯罪对象不仅是信用卡本身,还包括信用卡上所承载的信息资料。根据公安机关调取的涉案银行账户开户信息及交易明细显示,涉案的银行卡均能使用,故黄昭愿、谭志平向他人收买、借用并非法提供给他人使用的涉案信用卡及其配套的身份证正反面照片、绑定该信用卡的手机号码、取款密码等信息可以使持有者既可以在ATM机、POS机等终端上以信用卡持卡人名义进行有磁交易,也可以通过手机银行、网上银行等方式以信用卡持卡人名义进行无磁交易,故黄昭愿、谭志平的行为符合该解释的相关规定,依法应以收买、非法提供信用卡信息罪追究二人的刑事责任,原判认定为妨害信用卡管理罪属定性错误,并导致量刑畸轻,应予纠正,但基于上诉不加刑原则,仍维持原判量刑。

18.非法提供他人银行卡信息资料,帮助伪造信用卡,定伪造金融票证罪

甘小礼、李文晨伪造、变造金融票证罪二审刑事裁定书(2020)冀09刑终307号:上诉人甘小礼、李文晨共谋伪造银行卡盗刷进而分成,李文晨非法提供他人银行卡信息资料,甘小礼将信息写入磁条介质,二人伪造信用卡的行为构成伪造金融票证罪。

19.非法采集他人信用卡信息,制作伪卡并盗刷,定信用卡诈骗罪

孙艳龙信用卡诈骗一审刑事判决书(2020)豫0622刑初72号:被告人孙艳龙伙同他人以非法占有为目的,非法采集他人信用卡信息伪造信用卡并盗刷,进行信用卡诈骗活动,数额特别巨大,其行为已构成信用卡诈骗罪。

20.伪造信用卡并使用、帮助他人转移犯罪所得,分别择一重罪,定伪造金融票证罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪

胡自微、柳树雄信用卡诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益、伪造、变造金融票证、妨害信用卡管理二审刑事裁定书(2020)湘01刑终305号:被告人胡自微购买制卡工具和他人信用卡信息伪造他人信用卡,并纠集被告人邓宗辉使用伪造的信用卡获利,胡自微的上述行为分别构成信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪,应择一重罪即伪造金融票证罪予以处罚。胡自微从网上购买他人信用卡后,纠集被告人柳树雄使用其非法持有的信用卡帮助他人转移犯罪所得,最终非法获利,胡自微的上述行为分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪,应择一重罪即掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以处罚。

21.收购并出售他人信用卡,定妨害信用卡管理罪

陈伟斌、谢伟斐窃取、收买、非法提供信用卡信息罪二审刑事判决书(2019)闽03刑终555号:上诉人陈伟斌、谢伟斐共同非法持有并出售5张他人信用卡,数量较大,其行为均构成妨害信用卡管理罪。谢伟斐的辩护人关于本案应定性为妨害信用卡管理罪的辩护意见,经查,行为人为了伪造信用卡而窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,构成刑法第一百七十七条之一第二款规定的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,本案中陈伟斌、谢伟斐共同非法持有并出售5张他人信用卡,持卡人收取报酬虽然同意由他人使用其信用卡,但根据《银行卡业务管理办法》第28条规定,银行卡只限本人使用,不得出租或转借,由于出售行为不合法,收购人亦无法取得合法持有的依据,且妨害信用卡管理罪侵犯的客体是金融管理秩序,属于社会法益而非个人法益,因此持卡人自愿出售信用卡不能阻却收购人持有行为的非法性,故陈伟斌、谢伟斐共同非法持有并出售5张他人信用卡的行为构成妨害信用卡管理罪,辩护人关于此节的辩护意见成立,予以采纳。

22.明知他人可能实施信息网络犯罪,仍出售本人信用卡帮助,定帮助信息网络犯罪活动罪

陈冰冰、柯海聪、陈春丽等诈骗罪二审刑事判决书(2020)浙10刑终43号:苏雪飞在向柯海聪购卡时说该卡是用于网络赌博资金转账用的,柯海聪关于其通过电视节目及咨询中间人知晓银行卡会被用于诈骗的讲法只有其一人的供述,故认定其明知出售的银行卡会被用于诈骗的证据不足。被告人柯海聪明知他人实施信息网络犯罪,仍出售信用卡帮助犯罪实施,情节严重,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

23.倒卖银行卡为上游犯罪完成犯罪行为,定诈骗罪(帮助犯)

苏明治诈骗一审刑事判决书(2019)豫1627刑初474号:被告人苏明治为获取非法利益,伙同他人多次、大量非法收购、倒卖别人的银行卡,为上游犯罪嫌疑人完成电信网络诈骗行为提供信用卡用于转账,且属数额巨大,其行为应认定为“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,以诈骗罪共同犯罪论处。公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。

关于被告人及其辩护人辩称本案不构成诈骗罪,应定性妨害信用卡管理罪的理由,经查,电信网络诈骗犯罪参与人数多,犯罪环节多,共同犯罪成员之间有时虽无明确的诈骗犯意沟通,但应结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,以及是否故意规避调查等主观因素进行综合分析认定其对实施诈骗共同犯罪的“明知”问题。本案中,被告人苏明治为攫取高额回报,伙同苏明灶等人利用专门场所、组织多人、长期实施收购、倒卖银行卡的行为,所买卖的银行卡数量大、涉及范围广,且被上游犯罪嫌疑人大面积用于电信网络诈骗。苏明治主要负责提供资金并与收卡人联系,其他各共同犯罪人分工明确,形成买卖银行卡的犯罪链条,客观上为上游犯罪嫌疑人实施电信网络诈骗提供帮助。结合苏明治认知能力、从业经历、行为次数等主观因素,参照关联案件的判决情况,能够认定其主观上明知买卡人用于诈骗活动,而提供银行卡,帮助转移诈骗犯罪赃款,其行为应定性为诈骗罪。这样也有利于打击贩卖银行卡违法犯罪行为,切断电信网络诈骗犯罪的链条,也有利于在赃款退赔方面充分保护被害人权益。故对上述辩护理由,本院不予采纳。

 

参考文献:

刘涛:《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

耿磊:《关于修改<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》的理解与适用

刘宪权:《金融犯罪刑法学新论》 上海人民出版社

刘宪权:妨害信用卡管理罪疑难问题刑法探析 政法论坛 2008年3月

周骏如:妨害信用卡管理罪若干问题研究 政治与法律 2007年第6期

肖乾利:妨害信用卡管理罪若干问题之探讨——对刑法修正案(五)第一条第一款之解读 云南行政学院学报 2006年第1期

刘忠卫:妨害信用卡管理罪行为方式探析 河北法学 2007年8月

杨书文:妨害信用卡管理罪的理解与司法认定 中国人民公安大学学报 2009年第3期

黎宜春 唐志君: 电信网络诈骗犯罪中洗钱行为分析及法律适用 河北法学 2019年2月

俞小海:窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的司法适用 上海政法学院学报 2013年9月

附件一:

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

第二十九条 [伪造、变造金融票证案(刑法第一百七十七条)]伪造、变造金融票证,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)伪造、变造汇票、本票、支票,或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,总面额在一万元以上或者数量在十张以上的;

(二)伪造信用卡一张以上,或者伪造空白信用卡十张以上的。

第三十条 [妨害信用卡管理案(刑法第一百七十七条之一第一款)]妨害信用卡管理,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的;

(二)明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量累计在十张以上的;

(三)非法持有他人信用卡,数量累计在五张以上的;

(四)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;

(五)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

第三十一条 [窃取、收买、非法提供信用卡信息案(刑法第一百七十七条之一第二款)]窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上的,应予立案追诉。

第五十四条 [信用卡诈骗案(刑法第一百九十六条)]进行信用卡诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额在五千元以上的;

(二)恶意透支,数额在一万元以上的(笔者注:已修改)。

本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。

恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的(笔者注:已修改),在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

 

附件二:

《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

(2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第二十二次会议通过,根据2018年7月30日最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正)

为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动,维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益,根据《中华人民共和国刑法》规定,现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡一张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造空白信用卡十张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”:

(一)伪造信用卡五张以上不满二十五张的;

(二)伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在二十万元以上不满一百万元的;

(三)伪造空白信用卡五十张以上不满二百五十张的;

(四)其他情节严重的情形。

伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”:

(一)伪造信用卡二十五张以上的;

(二)伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在一百万元以上的;

(三)伪造空白信用卡二百五十张以上的;

(四)其他情节特别严重的情形。

本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”,以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。

第二条 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”;非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。

有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”:

(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的;

(二)明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的;

(三)非法持有他人信用卡五十张以上的;

(四)使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的;

(五)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。

违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

第三条 窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上不满五张的,依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚;涉及信用卡五张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。

第四条 为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章,或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章,应当追究刑事责任的,依照刑法第二百八十条的规定,分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员,为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,应当追究刑事责任的,依照刑法第二百二十九条的规定,分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在五千元以上不满五万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五十万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:

(一)拾得他人信用卡并使用的;

(二)骗取他人信用卡并使用的;

(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;

(四)其他冒用他人信用卡的情形。

第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

对于是否以非法占有为目的,应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。

具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:

(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

(二)使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;

(三)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;

(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

(五)使用透支的资金进行犯罪活动的;

(六)其他非法占有资金,拒不归还的情形。

第七条 催收同时符合下列条件的,应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”:

(一)在透支超过规定限额或者规定期限后进行;

(二)催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外;

(三)两次催收至少间隔三十日;

(四)符合催收的有关规定或者约定。

对于是否属于有效催收,应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。

发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。

第八条 恶意透支,数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在五十万元以上不满五百万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

第九条 恶意透支的数额,是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额,应当认定为归还实际透支的本金。

检察机关在审查起诉、提起公诉时,应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单(透支账单、还款账单)等证据材料,结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料,审查认定恶意透支的数额;恶意透支的数额难以确定的,应当依据司法会计、审计报告,结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中,应当在对上述证据材料查证属实的基础上,对恶意透支的数额作出认定。

发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章。

第十条 恶意透支数额较大,在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。但是,曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

第十一条 发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款,持卡人未按规定归还的,不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的,以其他犯罪论处。

第十二条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在五百万元以上的,或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第十三条 单位实施本解释规定的行为,适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。

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