地方规定

重庆、浙江||关于电信诈骗犯罪案件疑难问题的纪要

浏览量：时间：2021-06-01

编者按：不能将用电信手段实施的诈骗作为电信网络诈骗，浙江的界定最为准确：即应当具有技术性、非接触性和远程性“三性”特征。具体来说：除符合诈骗罪的特征以外，电信网络诈骗犯罪一般应同时具有技术性、非接触性、远程性的特征。其中，技术性是指该类犯罪主要利用电话、短信、互联网等信息交互工具的技术手段。利用广播电台、报刊杂志等方式实施诈骗，一般不认为具有技术性；非接触性是指该类犯罪中行为人与被害人无需面对面接触。实施“线上拉拢，线下骗取”行为的案件属于接触性犯罪，一般不认定为电信网络诈骗；远程性是指该类犯罪中行为人主要利用电信网络技术手段进行远程联系。

重庆市高级人民法院重庆市人民检察院重庆市公安局

关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要

渝检会〔2021〕7 号 2021年4月25日

为依法惩治电信网络诈骗及其关联犯罪，保护人民群众合法权益，维护社会稳定，2021 年 4 月 7 日，市高法院、市检察院、市公安局相关业务部门召开联席会议，结合当前犯罪态势和我市工作实际，对电信网络诈骗以及关联犯罪案件法律适用问题进行了讨论研究，并达成了相关共识。现纪要如下：

一、总体要求

1．办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件，应当坚持全链条、全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度、最大限度追赃挽损，坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动，努力实现政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。

2．重点打击电信网络诈骗集团、团伙及其股东、核心成员、负有组织、管理职责的管理人员，重点打击专门从事非法收购、贩卖电话卡、信用卡活动的犯罪集团、团伙以及与之内外勾结的电信、银行等行业从业人员。

3．在办理涉“两卡”案件中，对于行为人系未成年人、在校学生、老年人，或者贩卖信用卡、电话卡达不到多次、多张，危害不大的，要以教育、挽救、惩戒、警示为主，一般不认为是犯罪。

4．要坚持打击与治理相结合、惩治与预防相结合、惩罚与教育相结合，推动建立刑事打击、行政处罚、信用惩戒多层次、多维度社会治理体系，有效遏制违法犯罪乱象。

二、关于电信网络诈骗共同犯罪认定

5．行为人明知他人实施电信网络诈骗的具体犯罪行为，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算，提取、转移赃款等行为的，以诈骗罪共同犯罪论处。

6．行为人不明知他人实施网络电信诈骗的具体犯罪行为，为其提供技术支持或者帮助的，不以诈骗罪的共同犯罪论处，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

三、关于涉“两卡”犯罪行为的法律适用

7．出租、出借、贩卖信用卡、对公账户的行为

行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出租、出借、贩卖信用卡、对公账户，符合《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条规定情形的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人贩卖非本人信用卡、对公账户，同时符合刑法第一百七十七条、第二百八十条规定的，构成妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的，从一重罪处罚。

行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出租、出借、贩卖信用卡、对公账户，且帮助转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

8．贩卖手机卡的行为

行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人贩卖非本人手机卡，符合《解释》第十二条规定情形的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

9．出租、出借、贩卖支付宝、微信、QQ、钉钉等的行为

出租、出借、贩卖支付宝、微信、QQ、钉钉以及其他网络平台账号等具有资金支付结算和即时通讯功能软件账号的，参照 7、8 条规定处理。

四、关于主观明知认定

10．电信网络诈骗犯罪的主观明知

电信网络诈骗犯罪主观故意中的“明知”是指行为人知道或应当知道其实施的系诈骗行为。是否具有主观上的“明知”应当根据行为人实施犯罪事前、事中、事后的各种客观表现，结合行为人的供述及辩解，证人证言，诈骗话术脚本、诈骗信息内容、账册、分赃记录及手机短信、微信、QQ、钉钉等通讯工具聊天记录等，结合行为人的认知能力、既往经历等综合判断。

具有下列情形之一，且行为人不能作出合理解释，可以认定其主观故意为“明知”，确有证据证明行为人不知道的除外:

（1）行为人系诈骗团伙发起股东、业务主管或小组长的；

（2）行为人系诈骗软件、网站、支付链接的研发、销售提供者、技术支持者或维护者，诈骗话术角本编写者或诈骗技能培训者;

（3）拨打电话时冒充国家工作人员、企事业单位人员等非真实身份的；

（4）将电话号码使用改号软件进行更改后拨打电话的；

（5）多次参加交流诈骗经营模式、引诱增加被骗客户、赃款赃物洗钱、处理投诉、善后安抚被害人的业务会议、培训的；

（6）公安机关抓捕时试图毁坏电脑、U 盘等存储介质，或试图进行格式化等删除操作，在存储介质中提取到话术角本、交易信息、资金往来、客户信息、财务报表等电子数据的；或采用其它方式丢弃、毁灭证据的；

（7）其他足以认定行为人主观上明知其行为是诈骗的情形。

11．帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知

“明知他人利用信息网络实施犯罪”，一般要求证据能够证实行为人认识到他人可能实施犯罪即可，并不要求行为人认识到他人实施犯罪的具体情况。关于“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定，不能仅凭行为人的供述认定，应当结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象、交易方式等证据情况进行综合认定。

五、关于追诉标准把握

12．电信网络诈骗犯罪的追诉标准

（1）电信网络诈骗以被害人失去对被骗钱款的实际控制为

既遂，被害人将钱款转入诈骗行为人提供或指定的帐户即为既遂。

（2）行为人为实施电信网络诈骗犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，该部分货币应当从诈骗数额中扣除。

13．帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准

（1）《解释》第十二条第一款中“为其犯罪提供帮助”，指上游犯罪达到刑法追诉标准，能够认定为犯罪。如上游犯罪为电信网络诈骗犯罪，则指利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上。如果二年内多次实施未经处理的，诈骗数额累计计算。

（2）《解释》第十二条第一款第（一）项“三个以上对象”

指三个以上没有明显关联的个人或者团伙。

（3）《解释》第十二条第一款第（二）项“支付结算金额二十万元以上”指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡的金额在二十万元以上。行为人利用两张以上信用卡为电信网络诈骗进行支付结算的，支付结算金额应当累计计算。

（4）《解释》第十二条第一款第（四）项“违法所得一万元以上”指从违法犯罪活动中获取的物质利益，物质利益用于支付犯罪成本的，如购买作案工具、租用场地、交通工具等，计算违法所得时不应扣除该成本。多个犯罪嫌疑人、被告人共同实施帮助信息网络犯罪活动行为，分别获取物质利益的，认定违法所得时应当累计计算。

（5）《解释》第十二条第一款第（七）项“其他情节严重的”包括：当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪，且帮助行为是出租、出售信用卡用于支付结算服务时，信用卡内流水金额，即转入金额和转出金额合计超过三十万元；当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪，且利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。

14．偷越国（边）境罪的追诉标准

根据两高《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第二项“偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的”视为“情节严重”，对于“三次”的认定，是指实施了三次非法出境或入境行为。

六、关于帮助信息网络犯罪活动罪证据标准的把握

15．对上游犯罪为电信网络诈骗罪的证据把握

上游电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案、尚未依法判决或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。但是应当注意查证以下事实：

（1）有证据证明发生了电信网络诈骗，如被害人报案记录、

被害人与嫌疑人的通讯记录、被害人登录网页记录等；

（2）有证据证明电信网络诈骗的危害结果达到追诉标准三千元，如被害人的银行转账记录、第三方支付结算记录、转账信息等。

16．对资金与犯罪关联性的证据把握

（1）被害人资金直接流入信用卡的情形。流入信用卡的资金性质，可以结合已查证的被害人的资金流转情况，以及信用卡账户交易记录、行为人与资金来源方的交往关系、资金往来情况、行为人对资金性质的供述等综合认定。有证据证明该信用卡系用于电信网络诈骗犯罪，卡内资金流动频繁，行为人无法说明款项合法来源，原则上，卡内流入资金均推定为犯罪金额，不需要逐笔核实。但对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于犯罪的，对于该部分资金不应计算在内。

（2）其他情形。涉案信用卡并非直接接收被害人资金的信用卡，而是资金流转过程中的后续多层级的信用卡，资金可能出现混同，无法识别被骗资金与后续信用卡的对应关系的，可以认定为“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”，对于符合《解释》第十二条第二款规定情形的，可以以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于信息网络犯罪活动的，对于该部分资金不应计算在内。

七、关于案件管辖

17．电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关管辖，由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖。几个公安机关都有管辖权的，由最初发现地公安机关管辖，对该电信网络诈骗团伙实施的其他犯罪行为可以并案处理，需要提请批准逮、移送审查起诉、提起公诉的，由公安机关所在地的人民检察院、人民法院审查办理。

18．公安机关、人民检察院、人民法院对电信网络诈骗有管辖权的，电信网络诈骗犯罪嫌疑人未到案，对关联的上下游犯罪案件，以及实施关联犯罪的嫌疑人又实施其他犯罪行为，按照关联犯罪并案处理原则，可以一并管辖。涉及“两卡”交易的案件，卡开户地的司法机关有管辖权。对关联案件原则上集中管辖，由同一人民检察院、人民法院起诉、审判。

19．部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的电信网络诈骗案件，可以依法先行追究已到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，在逃的共同犯罪嫌疑人、被告人归案后，由原公安机关、人民检察院、人民法院管辖其所涉及的案件。

20．行为人通过偷渡方式出境参与电信网络诈骗等违法犯罪活动，其行为涉嫌偷越国（边）境罪的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。

21．对重大疑难复杂案件、境外案件，公安机关在指定立案侦查前，应当向同级人民检察院、人民法院通报，并将指定管辖决定书抄送办案公安机关所在地人民检察院、人民法院。

八、关于涉案财物处置

22．在侦查电信网络诈骗及其关联犯罪案件中，对查封、扣押、冻结的涉案财物，公安机关应当收集涉案财物来源和与案件关联性证明材料，并提出处理建议；人民检察院作出起诉决定的，应当提出处置意见并说明理由，作出不起诉决定的，应当对涉案财物处置提出检察建议；人民法院经审查能够确认查封、扣押、冻结的财物、收益及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当在判决中明确予以没收或追缴。

23．确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该帐户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。

重庆市人民检察院办公室

2021年4月25日印发

一

关于电信网络诈骗犯罪的界定问题

1. 问：如何理解掌握电信网络诈骗犯罪的概念?

答：电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电信通讯、互联网等技术手段，向社会公众发布虚假信息或设置骗局，主要通过远程控制，非接触性地诱使被害人交付财物的犯罪行为。

2. 问：该类犯罪一般具有哪些特征?

答：除符合诈骗罪的特征以外，电信网络诈骗犯罪一般应同时具有技术性、非接触性、远程性的特征。其中，技术性是指该类犯罪主要利用电话、短信、互联网等信息交互工具的技术手段。利用广播电台、报刊杂志等方式实施诈骗，一般不认为具有技术性；非接触性是指该类犯罪中行为人与被害人无需面对面接触。实施“线上拉拢，线下骗取”行为的案件属于接触性犯罪，一般不认定为电信网络诈骗；远程性是指该类犯罪中行为人主要利用电信网络技术手段进行远程联系。

二

关于管辖权与分案处理

3. 问：如果多个公安机关对电信网络诈骗案件有管辖权，由何地公安机关管辖较为合适?

答：由最初受理案件的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同上级公安机关指定立案侦查。

4. 问：多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，是否可并案处理?

答：多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，公安机关可在其职责范围内并案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理，不另行指定管辖。对并案侦查等可能存在管辖权争议的案件，按照指定管辖途径办理。

5. 问：对于人数众多的电信网络诈骗犯罪案件，如何提高办案质量、效率和效果，准确定罪量刑，保障当事人的合法权益?

答：为便于查清犯罪事实，准确定罪量刑，提高办案质效，公安机关和人民检察院在侦查或审查起诉阶段可以对人数众多的电信网络诈骗案件进行拆分。对于已经指定管辖，或者根据本解答管辖权规定不需另行指定管辖的，案件拆分后不再另行指定管辖。

案件拆分应根据案件的实际情况具体处理。可视情分成团伙首要分子、积极参加者以及其他参加者，也可按团队或者小组垂直关系等进行拆分。对可能判处无期徒刑的首要分子及同案审理有利于查明案件事实的积极参加者，需要移送地市级人民检察院审查起诉及中级人民法院审理的，一般应对主案人数有所限制。对涉嫌妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等轻罪名的其他犯罪嫌疑人、被告人，可不跟随主案移送。

三

与关联犯罪的区分

6. 问：电信网络诈骗犯罪分子经常利用“伪基站”群发短信，该行为构成诈骗罪、破坏公用电信设施罪还是扰乱无线电通讯管理秩序罪?

答：如果行为人通过“伪基站”群发的短信内容不属于诱骗他人处分财产的，一般不以诈骗罪定性。如果该行为，按照相关司法解释，造成“二千以上不满一万用户通信中断一小时以上”，或者“一万以上用户通信中断不满一小时的”，属于通讯线路“截断”，应认定为破坏公用电信设施罪；如果仅造成短暂的手机通讯停滞中断，应认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪。

如果行为人通过“伪基站”群发的短信内容虚假，属于诱骗他人处分财产的，构成诈骗罪。如果行为人的行为构成诈骗罪，同时符合破坏公用电信设施罪或扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的，择一重罪定罪处罚。

7. 问：在电信网络诈骗犯罪中，犯罪分子窃取被害人财物的行为构成诈骗罪、信用卡诈骗罪还是盗窃罪?

答：行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚。行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。

行为人窃取或骗取他人信用卡资料后通过互联网、通讯终端等使用的，应按照前述电信网络诈骗的“特征”有关规定，严格认定是否属于电信网络诈骗犯罪。

信用卡诈骗的本质在于非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡实施诈骗财物的行为。如果行为人使用木马程序病毒等方式窃取他人信用卡密码并登陆信用卡获取他人卡内数额较大的资金，可认定其行为构成盗窃罪。如果行为人未使用木马程序病毒等方式窃取信用卡密码，而是通过其他途径获知信用卡密码，冒用他人信用卡窃取数额较大的资金，可认定其行为构成信用卡诈骗罪。

8. 问：我国刑法修正案(九)增加了非法利用信息网络罪，如果犯罪分子在互联网上发布诈骗信息，应当认定为非法利用信息网络罪还是诈骗罪(未遂)?

答：行为人如果在信息网络上发布信息系为犯罪活动创造条件，情节严重的，应以非法利用信息网络罪认定。如果该行为同时符合破坏公用电信设施罪或扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的，择一重罪定罪处罚。行为人如果在信息网络上发布诈骗信息，且达 5000 条以上，未骗取财物的，可认定为诈骗罪未遂；发布的信息在 5000 条以下，情节严重的，可认定为非法利用信息网络罪。

四

关于主观故意的认定

9. 问：司法实践中，如何判断和认定电信网络诈骗实行犯主观的“明知”？

答：应按照主客观相统一原则进行认定，根据犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪事前、事中、事后的各种客观表现，结合犯罪嫌疑人和被告人的供述及辩解，证人证言，诈骗脚本、诈骗信息内容、账册、分赃记录及手机短信、微信、QQ、skype 等通讯工具聊天记录等，进行审查判断。

10. 问：对于提供帮助的犯罪分子，一般如何审查其主观是否具有“明知”?

答：应重点审查其与实施电信网络诈骗的犯罪嫌疑人之间是否存在共谋，或者虽无共谋但是否系明知他人实施犯罪等内容。对于帮助者明知的内容和程度，一般只要有证据能够印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可，并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。除前一款提到的证据外，还要综合考虑其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与实行犯的关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等情况。

11. 问：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，帮助电信网络诈骗犯罪分子转账、套现、取现的，如果事前通谋的，应以共同犯罪论处。司法实务中如何认定“事先通谋”?

答：取款人与电信网络诈骗犯罪团伙之间形成较长时间稳定的“销售”配合模式，可以认定为“事先通谋”。当取款行为与诈骗实行行为呈现交替重叠、循环往复的状态时，即应认定其具备了“对他人实施电信网络诈骗的明知”。

五

关于证据收集与犯罪事实认定

12. 问：电信网络诈骗犯罪往往涉案人数众多，涉及面广，证据收集难度大，司法实务中如何更好地固定和收集证据?

答：对于电信网络诈骗犯罪团伙使用的电脑、手机等工具，公安机关应及时扣押并进行数据分析，固定相关证据。对于被害人人数众多的电信网络诈骗案件，可采取远程取证等方式取证。确因客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，银行账户交易记录，第三方支付结算账户交易记录等客观性证据，在审查犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提的辩解辩护意见的基础上，综合认定被害人人数及诈骗数额等犯罪事实。确因客观原因无法联系上被害人，或被害人拒绝作证的，应当记录在案。

13. 问：对于被害人人数特别多的案件，如何有效地进行取证？是否可以采用抽样取证的方法?

答：如被害人人数在一百人以上，可对被害人陈述采取抽样取证的方法。公安机关应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害对象特殊、涉案方法有代表性的被害人作为证据样本，并对抽样情况进行详细论证和说明。人民检察院、人民法院审查认为抽样情况不具有科学性、代表性或全面性的，可以要求公安机关进行补充取证，涉及案件定罪量刑的，公安机关应当补充取证。取证的证据应符合“事实清楚，证据确实、充分，已排除合理怀疑”的证明标准。

六

犯罪数额的认定

14. 问：在电信网络诈骗集团或团伙中，不同层级的人员如何把握和认定犯罪数额?

答：(1)诈骗集团或团伙的首要分子，以诈骗集团或团伙所犯罪行的全部数额认定;诈骗集团或团伙其他主犯，以其参与、组织、指挥的全部犯罪数额认定。

(2)普通业务组长，以其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额认定，量刑时参考具体犯罪时间和作用。

(3)普通业务员，原则上认定为从犯并以个人参与的诈骗数额作为量刑依据，同时参考其具体犯罪时间和收入。

(4)被认定为从犯的行政等人员，按照其参与犯罪期间的数额认定，量刑时还应考虑得赃情况。

七

涉案财物的处置

15. 问：司法机关如何认定电信网络诈骗案件中的赃物赃款？赃物赃款应如何处置?处置时应注意哪些原则?

答：电信网络诈骗犯罪涉案财物包括犯罪分子的犯罪所得，犯罪分子用于犯罪的工具和其他具有经济价值的物品等。如果系赃物，以溯源返还为原则；如果系赃款，以统一分配为原则。涉案专门账户内无法说明合理来源的资金，应结合账户是否仅为被告人所控制和使用、涉案账户内资金流水是否发生于电信网络诈骗时间段、被告人是否有其他正当商业行为等综合认定。如确有证据证实涉案账户系被告人合法收入的，应予剔除。第三人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

16. 问：侦查机关在查扣涉案资金时，应注意哪些事项?

答：异地进行资金冻结、划转的，公安机关、人民检察院、人民法院应积极协作配合。案件移送给有管辖权的公安机关时，应将相关款项随案移送。公安机关移交银行卡时，一般应同时说明账户信息、卡内余额等。

为查明案件事实、避免遗漏被害人、推进案款退赔，公安机关在侦查时应一并要求被害人提供返还资金申请表、本人身份证复印件、本人银行账号等必要资料信息，并结合电子数据等证据核对被害人的身份及损失金额，制作包括姓名、身份证号码、联系电话、住址、损失金额等信息的清单，附卷随案移送。对确实无法查明身份的人员，可予单列。被害人或资金来源明确的案件，人民法院以节约当事人领款成本为原则，在审查核实被害人身份后，可根据返还资金申请表、身份证复印件、银行账号等必要资料，依法予以发还。

17. 问：在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务?一般应如何掌握?

答：主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。

18. 问：司法机关办理电信网络诈骗案件，对未报案被害人的权益有无保护措施?

答：司法机关可根据被告人供述、银行交易明细以及相关人员电子数据等证据，认定未报案被害人的被骗事实、被骗金额和具体身份。未报案被害人可与其他已报案的被害人享有平等的返还资金的权利。

未报案或案件判决后报案，根据被告人供述、银行交易明细及相关电子数据等能够认定被害人被骗事实及被骗数额，可在案件判决后由被害人向人民法院申请分配查扣的赃款。人民法院依法审核，确认该被害人系交付被骗款项的当事人身份后，可参与分配。

人民法院判决未将未报案的被害人被骗的犯罪事实和被骗金额认定在内的，如案件尚在执行期间，报案数额不影响被告人定罪量刑的，由人民法院依法审核确认报案人是否可参与分配；如已执行终结，依法另行处理。

19. 问：如果被告人退赃数额或查扣钱款超过已查明的被害人被骗钱款总额的，如何处理?

答：该情形下，超过的数额不应冲抵被告人应缴的财产刑。人民法院可与财政等部门协调，设立单独账户接受此类资金留待本案其他被害人报案后，依据公安机关调查查明的事实向人民法院申请，参与专门账户内资金的发还。

八

严格贯彻宽严相济刑事司法政策

20. 问：在我省司法实践中，如何体现对电信网络诈骗犯罪从严惩处?

答：在司法实践中，对电信网络诈骗集团或团伙中股东、团伙核心成员，以及整个团伙中起到组织、管理职责的主管人员等，应当认定为主犯，依法从严惩处，原则上不得减轻处罚，并加大财产刑的惩罚力度。对诈骗工具研发者、诈骗话术编写者、诈骗模式培训者、诈骗业务骨干应结合其在共同犯罪中的地位、作用进行认定，一般不宜认定为从犯。

21. 问：我省在依法打击电信网络诈骗犯罪中，对于一些参与时间短、参与程度不高的犯罪分子如何体现宽严相济的刑事政策中从宽的一面?

答：对于虽明知本人实施的行为是诈骗行为，但系在校学生，毕业后参加工作不久或入职时间不足两个月，没有犯罪前科的人员，应依法从宽处理。

具有上款规定的情形之一，且主动认罪悔罪，退清所得赃款或者协助公安机关抓获其他同案犯的，可由公安机关进行行政处罚，不移送人民检察院审查起诉；已经移送审查起诉的，人民检察院可作不起诉处理；已经移送审判的，人民法院可免予刑事处罚。

对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供帮助行为的人员，如领取未明显高于正常固定薪资，情节轻微的，可比照前一款规定依法从宽处理。

22. 问：对于电信网络诈骗案件中犯罪地位明显较低、作用明显较小，仅从事辅助性工作的一些人员是否可以不作犯罪论处?

答：从事辅助性工作的人员以及其他层级较低的人员，直接获利(包括工资、奖金、提成等)金额较小且能积极清退的，可不作犯罪论处；主观上不确切明知电信网络诈骗行为的从事辅助性工作的人员不作犯罪论处。

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