作者简介：杨志琼，法学博士，东南大学法学院讲师。主要研究领域：比较刑法学。

文章来源：《法学论坛》2018年第1期
 

摘要

由于刑法第193条贷款诈骗罪第四项担保条款的内容过于简单狭隘，且涉及多个部门法的交叉运用，引发了实务中贷款诈骗罪的诸多争议。对此，首先应依据不同担保方式在贷款诈骗行为中的作用机理来确定罪刑：保证担保中保证人是否知情，涉及贷款诈骗罪与相关经济犯罪的区分；抵押担保、质押担保中担保物之本身、来源、去向存疑，涉及贷款诈骗罪与相关财产犯罪的区分。其次，担保合同的履行在法律效果上阻却了借款人对银行的贷款诈骗罪，处罚漏洞的填补应转向考察借款人对真实权利人的财产犯罪。
关键词：担保合同；贷款诈骗；经济犯罪；财产犯罪

   一、问题的提出

本文所称的 “担保条款”是指刑法第193条贷款诈骗罪第四项“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保”之规定。由于该担保条款的内容过于简单狭隘，且涉及我国《担保法》、《物权法》、《合同法》、《刑法》以及《贷款通则》等多个部门法的交叉运用，因而引发了实务中贷款诈骗罪的诸多争议。这主要表现为：（1）如何依据担保合同中不同民事要素来评价贷款诈骗行为的法益侵害事实并确定罪名？当前法院习惯以“最终受损方”来认定贷款诈骗行为的罪责，而“最终受损方”往往因刑民评价的不同而难以确定，由此产生了贷款诈骗罪与相关经济犯罪、财产犯罪的区分难题。（2）如何评价担保合同的履行在贷款诈骗罪罪责认定中的意义？部分判例认为担保合同的履行使得银行未受损失，进而否认贷款诈骗罪的成立，最高人民法院的裁判立场似乎也为这种观点提供了佐证。然而，担保合同的履行作为一种民事救济手段，在刑法上应评价为酌定从轻量刑情节还是犯罪阻却事由，仍不无疑问，由此引发了贷款诈骗罪罪与非罪的认定难题。
对于贷款诈骗罪担保条款的上述解释适用难题，实务部门缺乏清晰、合理的判断基准，理论界尚未有全面系统的刑民交叉研究。鉴于中国人民银行1996年6月28日颁布的《贷款通则》将商业银行担保贷款限定为保证贷款、抵押贷款、质押贷款。本文根据上述担保贷款类型，分别就实务中借款人利用保证担保、抵押担保和质押担保合同进行贷款诈骗的罪刑条分缕析，以期推动担保条款在实务中的正确运用。

  二、借款人利用保证担保实施贷款诈骗的罪刑认定

保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定代债务人履行债务或者承担民事责任。在法律关系上，保证担保的当事人为保证人与贷款人（银行），借款人仅是第三人；在法律效果上，如果借款人到期不能归还银行贷款，保证人有义务以自己的财产代债务人清偿债务。因此，借款人欲利用保证担保骗取银行贷款，必须借助保证人的保证行为才能完成，在方法上可分为：
（一）借款人欺骗担保人提供担保获取银行贷款
对此类案件如何定性争议极大，虽然判例习惯根据“最终受损方”来认定罪名，但仍存在分歧：⑴多数判例认为构成合同诈骗罪。因为根据我国《担保法》的规定，在借款人无法偿还银行贷款时，由担保公司代为偿还，因而最后利益受损的是担保公司。例如，2012年10月，被告人任某、候某等人以非法占有为目的，使用虚假的收入证明、购车发票等材料，骗取某甲公司做担保，向成都某银行办理汽车贷款15万元，购买汽车后仅还款4800元便拒不还款，由某甲公司代为偿还。法院认为被告人任某、候某以欺骗手段获得某甲公司的真实担保后取得贷款，放贷银行在某甲公司担保的前提下放贷，任某、候某在上述贷款操作中的诈骗对象仍是担保公司，实际受损的亦是担保公司，故本案应定性为合同诈骗罪。⑵也有判例认为应构成贷款诈骗罪。因为借款人的行为毕竟侵害了银行的信贷管理制度，将银行贷款所有权置于风险之下，危害了金融安全。例如，2012年9月，被告人田某欲骗取银行贷款，伪造了承包该县某村1200亩土地的合同，并利用上述伪造合同骗取某担保公司为其向银行贷款提供担保。2012年10月，田某在伪造了虚假的资产负债表、购销合同后，由某担保公司提供担保，与银行签订了借款80万元合同。后田某将该贷款用于偿还其他债务、购买车辆等，无力归还并逃匿，由某担保公司代为偿还银行贷款。检察机关指控田某的行为构成贷款诈骗罪，但其辩护人称被告人未偿还的银行贷款已由担保公司偿还，未给银行造成损失，故借款人应构成合同诈骗罪而不是贷款诈骗罪。法院审理后认定，担保公司履行赔偿义务是担保公司的民事赔偿责任，不影响被告人犯罪性质、主观恶性的认定，故担保公司是否履行相应的民事赔偿责任，对被告人的定罪量刑没有影响，被告人仍构成贷款诈骗罪。
上述争议的根源在于如何确定财产损失的被害人——是银行还是担保公司，而这又取决于如何评价保证担保的刑法效果——是犯罪阻却事由还是酌定从轻量刑情节。本文认为，保证担保在法律效果上应评价为犯罪阻却事由，即阻却借款人对银行的贷款诈骗罪。详而言之，在有真实有效的保证担保时，此类案件不具有贷款诈骗罪所要求的“处分行为”、“财产损失”和因果关系，因而不构成贷款诈骗罪。首先，在附保证担保的贷款诈骗罪中，影响银行作出处分行为的“重要事项”是有无真实有效的担保。在有真实保证担保的情况下，借款人虽然向银行实施了一定的欺骗行为，如虚构贷款用途、资产负债表等，但这些仅是银行借款合同所规定的附随义务，基本上是围绕贷款的安全进行设置的，对于仅围绕附随义务的欺诈，尚不能构成贷款诈骗罪。实务中，银行通常不会过多关注借款用途等，甚至借款人将来能否顺利还款都并非银行放贷的主要原因，即最终影响银行是否放贷的是借款人是否提供了真实完备的担保。在存在真实有效担保的情况下，就贷款诈骗罪的“重要事项”而言，银行并没有受骗。因此，银行放贷并非基于错误认识而作出的处分行为，而是实现其商业利益（收取利息）的民事行为。此时，既不存在贷款诈骗罪中的“处分行为”，也难以肯定欺骗行为与放贷行为之间的因果关系，因而不构成贷款诈骗罪。其次，从缔约诈骗的财产损失判断方法而言，银行不存在财产损失。贷款诈骗罪属于典型的“缔约诈骗”，即行为人与被害人缔结合约时就约定事项进行欺骗。此时，对被害人财产损失的判断应通过合同双方所约定的权利义务来综合考察。如果被害人负担了过多的义务或者未能从中得到对等的权利，应当认定其财产损失。相反，如果被害人虽然通过缔结合约负担了一定的义务，但同时也取得了与之价值相等的权利，则被害人只是更改了自己财产的存在形态，并未遭受财产损失。《贷款通则》第10条规定，除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。由于保证担保是通过扩张一般担保的财产数量，即不但把债务人的全部财产作为责任财产，而且也把保证人的全部财产纳入可以履行债务的范畴，从而大大增强了债权实现的可能性。实践中，在借款人无法如期偿还贷款时，银行通常会要求担保人履行保证合同，实现对担保人的追偿权。因此，银行在与借款人的缔约时就获得了保证担保，难以认定其存在财产损失。
否认借款人构成对银行的贷款诈骗罪，必须回应两个质疑：首先，贷款诈骗罪通常是被当作复数法益的犯罪对待，在银行没有财产损失的情况下，借款人的行为还同时侵犯了银行的贷款秩序，也应认定贷款诈骗罪。这种单纯将银行的贷款秩序视为贷款诈骗罪保护法益的观点属于典型的“秩序法益观”，在我国已经受到众多学者的批判，认为“秩序法益观”本质上是刑法工具主义的体现，危害国民经济行动自由并导致 “刑法的泛化”。在欧陆市场经济发达国家已经率先实现了由“秩序法益观”向“利益法益观”转变后，未来我国也应对经济犯罪采取“利益法益观”，将单纯秩序不法而缺乏具体法益侵害的行为“去犯罪化”，交由行政法调整。换言之，在判断贷款诈骗罪的法益侵害上，主要应考察金融机构的信贷资金是否有实际损失或有潜在的损失风险。在西方市场经济发达国家，多将是否实现了商业正义的判断交给市场本身，刑法只需为商业自治权提供保障；而在我国市场经济尚不成熟的阶段，如果放弃实体性“净财富”判断在诈骗犯罪中的限缩作用，不但会导致诈骗犯罪的处罚范围过宽，而且无益于市场经济正常发展。其次，保证担保合同的履行，是在确定银行因受骗而存在财产损失的情况下实施的事后民事救济措施，但不能因此否认借款人之前的行为构成贷款诈骗罪。德国判例通说认为，判定被害人财产是否受损的时间点是进行财产处分的时刻，关键是看财产处分行为完成之时，被害人由于财产处分所减少的财产是否直接获得了经济上的等价补偿，如获得相应的民事权利。《贷款通则》第29条规定：签订借款合同时，所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。保证贷款应当由保证人与贷款人签订保证合同，或保证人在借款合同上载明与贷款人协商一致的保证条款，加盖保证人的法人公章，并由保证人的法定代表人或其授权代理人签署姓名。从法律关系看，此时借款合同是主合同，保证合同是从合同，用以担保银行债权的实现。因而当银行通过放贷处分自己的财产时，其与保证人之前签订的保证合同已然使银行获得了相应的民事权利，而非事后救济措施。实践中，在借款人无法如期偿还贷款时，银行通常会采取扣划担保公司预存在银行的保证金或提起民事诉讼，但这只是银行兑现保证担保债权的实现方式，不能否认银行之前通过保证合同获得了担保债权。
这样，处罚漏洞的填补应转向考察借款人对担保人的诈骗犯罪。实务中，借款人与担保人通常会就委托担保事项签订《委托担保合同》，约定当借款人无法归还到期债务时，由保证人代为偿还。本文认为，虽然借款人与担保人签订的《委托担保合同》并非典型的商业交易合同，诈骗对象也没有直接指向担保人的财物，但借款人仍然构成合同诈骗罪。这里有必要对合同诈骗罪中“合同”的范畴和诈骗对象进行重新解读。首先，借款人与担保人签订的《委托担保合同》是有偿合同，属于合同诈骗罪中“合同”的范畴。我国法律体系中对“合同”种类进行系统规定的是《合同法》，其中罗列了15种类型的有名合同，但这些合同并非都可以成为合同诈骗罪中的“合同”，只有那些发生在商事主体间具有商业交易性质的合同（即具有财产性、体现市场交易中动态的财产流转程序且双务有偿），才可能构成合同诈骗罪，否则只能成立普通的诈骗罪。《委托担保合同》在本质上属于有偿的委托合同，对于促进市场经济中资金融通和商品流通、保障债权的实现具有重要意义，且借款人需要向担保公司支付评估费、担保费、保证金、手续费等各种费用，因而属于合同诈骗罪中“合同”的范畴。其次，借款人诈骗的对象是担保人的财产性利益，符合合同诈骗罪的对象要求。通说认为合同诈骗罪的对象为对方当事人的财物。但除财物外，财产性的利益也可以成为合同诈骗罪的犯罪对象。财产性的利益，是指普通财物以外的无形的财产上利益，包括积极利益的增加（获得债权）与消极利益的减少（减少或免除债务）。获得担保、延期偿还债务、提供劳役等都属财产性利益。在本案中，借款人其实是使用欺骗手段，通过《委托担保合同》使担保公司为自己代为偿还银行贷款，以减少或免除自己对银行的债务，因而侵犯了担保公司的财产性利益。
（二）借款人与担保人合谋骗取银行贷款转归担保人使用
此类案件的发生与当前担保公司的业务转型密切相关。以往担保公司的主要业务包括：一是帮助中小企业向银行融资贷款，由担保公司提供信用担保，收取一定的担保费用。二是介绍贷款企业将其自有资金投入到担保公司介绍的关联公司做资金增值业务。但在资本市场日益紧俏的情况下，不少担保公司产生了介于前两项业务中的第三项业务，即与贷款企业合谋，为贷款企业骗取银行贷款提供担保，在获得贷款后，借款企业以“资金增值”、“投资入股”、“理财项目”等名义，将贷款的全部或部分转交给担保公司及其关联企业使用并收取一定报酬。例如：陈某自2007年起利用所在的创富公司为他人向银行贷款提供保证担保的便利条件，伙同鲁益公司等63家企业和个人，由创富公司作为借款保证人，以鲁益公司等名义向多家银行申请贷款，夸大或虚报用款数额，虚构借款用途，隐瞒全部或大部分借款资金实际交由创富公司使用，上述企业、个人向创富公司收取“资金增值收益”或“投资入股收益”的真相，共骗得银行贷款人民币4.55亿元。2012年初，因资金链断裂，创富公司丧失还款能力，至2012年3月9日案发时止，创富公司伙同上述企业、个人共造成银行无法收回贷款本金人民币约3.52亿元。法院审理后认定陈某等以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，构成骗取贷款罪。
本案涉及刑法典中与骗贷相关的三个罪名，即骗取贷款罪、高利转贷罪和贷款诈骗罪的运用。通说认为骗取贷款罪是以欺骗手段骗取银行或其他金融机构贷款且造成重大损失或有其他严重情节的行为。其中的“欺骗手段”包括虚构贷款用途、伪造资产负债表等。因此，借款人骗取银行贷款高利转贷他人，属于以“虚构贷款用途”的欺骗手段实施的骗取贷款罪。这样，骗取贷款罪包括 “自贷自用”（使用了虚假手段骗取银行贷款，但归自己使用）或者“自贷他用”（虚构了贷款用途，名为自用，实为他用，但没有就此牟利），而高利转贷罪则是“自贷他用”（必须出于转贷牟利的目的），贷款诈骗罪是“自贷自用”和“自贷他用”（具有非法占有贷款的目的）。根据两阶层犯罪论体系，在违法层面，这三个罪名可以成立骗取贷款罪的共犯；在有责层面，根据各自的主观目的来定罪，如果行为人主观上有转贷牟利目的或非法占有贷款目的，则应构成高利转贷罪或贷款诈骗罪。
因此，此类案件应根据担保公司和借款企业是否具有非法占有目的分情况处理：⑴如果不存在非法占有目的，则担保公司构成骗取贷款罪，借款企业构成高利转贷罪。因为此时担保公司骗取贷款是为自己及其关联企业使用，且不会向自己或其关联企业征收相关费用。而借款企业自身并未使用贷款，且以“资金增值”、“投资入股”等方式向担保公司及其关联企业获取收益，其实是变相向担保公司及其关联企业征收了高于银行的利率，应认为具有“转贷牟利”的目的，构成高利转贷罪。⑵如果具有非法占有贷款目的，则担保公司和借款企业构成贷款诈骗罪的共同犯罪，而不能按贷款诈骗罪和高利转贷罪数罪并罚。对于担保公司而言，在以非法占有为目的而就“自贷自用”做虚假表述的，属于刑法第193条第一项“编造引进资金、项目等虚假理由的”实施的贷款诈骗罪。对于借款企业而言，在以非法占有为目的骗取贷款时，就构成贷款诈骗罪的既遂，事后再将贷款高利转贷他人的，不另成立高利转贷罪。虽然借款企业将骗取的贷款变相转贷给担保公司及其关联企业，貌似符合高利转贷罪的客观要件，但因骗取贷款的行为已被评价为贷款诈骗罪，不能再将该行为评价为高利转贷   罪中的“套取金融机构信贷资金”，否则违反了刑法中禁止重复评价原则。

三、借款人利用抵押担保、质押担保实施贷款诈骗的罪刑认定

“抵押担保”是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。“质押担保”是指债务人或第三人将动产或可转让的财产权依法转移至债权人占有或控制，用作债权的担保，当债务人不履行到期债务时，债权人可就该动产或财产权的变价使被担保债权优先受偿。抵押担保和质押担保都属于以担保物进行的担保，因而都属“物保”的范畴，二者的最大区别在于是否转移担保物的占有。实务中利用抵押担保、质押担保进行贷款诈骗的情形主要包括：
（一）担保物之来源存疑：利用无权处分的他人财物申请贷款 
借款人在自身并无可供担保的财产时，通常会盗抢、诈骗他人财产作为担保物申请贷款，对此类案件，判例多认为构成贷款诈骗罪。例如2009年9月，杨某与张某登记结婚后住在张某之父的房屋内，房屋产权为张父所有。2010年6月杨某在张父不知情的情况下，从家中盗取张父的户口本、身份证、房屋所有权证等，然后持伪造的杨某与张父的房屋买卖合同，并让一名老年男子冒充张父，到房屋产权登记管理办公室申请变更房屋所有权，并于2010年7月取得房屋所有权证。随后，杨某于2010年8月1日与银行签订了抵押借款合同，将涉案房屋抵押给银行，借款人民币80万元，并于8月22日办理了抵押登记手续。2011年9月，因上述银行贷款逾期不还，银行向公安机关报案而案发。法院审理后认为被告人杨某以非法占有为目的，使用虚假的产权证明作担保，诈骗银行贷款数额特别巨大，构成贷款诈骗罪。
但本文认为，银行可以通过善意取得制度获得系争房产的担保物权，因而阻却了借款人对银行的贷款诈骗罪。所谓善意取得，是指受让人以转移财产所有权为目的，支付对价且善意占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权或限制物权（担保物权等）。德国和我国台湾地区早期的观点认为，此类案件中银行获得的是有权利瑕疵的担保物，因为物权法规定了担保物的真实权利人可在法定时间内享有对赃物的追及权，可以向占有赃物的善意第三人请求恢复其物。因此，表面上银行获得了担保物权，但却无法安心享有，具有随时被原所有者追讨的危险。这种“具体的危险”也属于诈骗犯罪中的“财产损害”，因而行为人的行为仍应构成诈骗犯罪。我国也有学者认为此时善意第三人的财产交付或处分没有达到交易目的，因而存在财产损害。但是，对于适用善意取得的案件，目前德国的司法判例和学界多数见解认为，对财产损失的认定并不以被害人的财产遭受事实上的减损为必要，在特殊情况下，当行为人导致被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，就可以认定被害人遭受了财产损失，行为人构成诈骗既遂，此即所谓的“等同于损失的财产危险”。因此，在银行因借款人的欺骗而善意取得担保物权时，必须结合案件具体情形考察其财产是否陷入了可以被视为损失的具体危险。这种风险的判断是以银行是否以及承受诉讼风险的大小为标准来进行的。从诉讼程序看，虽然财物的原所有权人通常会提起诉讼要求银行返还善意取得的财物，但是，其必须证明银行并非善意取得。考虑到这种证明的难度极大，原则上不能因为银行有可能陷入诉讼纠纷就认定其财产受到了损失或具体危险。尤其是在信贷诈骗中，如果存在充分的、被害人无需行为人配合就可以直接支配的担保时，就不能认定被害人有财产损失，因为此时并不存在“等同于损失的财产危险”。从法律效果看，担保物权阻却了行为人对善意第三人的诈骗犯罪。由于担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。当债务人到期不能履行债务时，债权人可以将该财产换价，并从中优先受清偿，使其债权得以实现。可见，如果银行在放贷的同时获得了相应的民事权利，即通过《物权法》中的善意取得制度获得了担保物权，应视为得到了补偿，难言其有“财产损失”。
这样，处罚漏洞的填补应转向考察借款人对担保物原所有者的财产犯罪。如果这里的财物是动产，通常不存在争议，但实务中有争议的主要是将他人不动产非法过户到自己名下然后进行担保贷款的情形。过去多数观点认为，房产本身并不能移动，无法按照通常的盗窃方式来完成，因而多否认不动产盗窃。但本文认为，随着观念所有权概念的发展以及我国实务中不动产登记制度的混乱，借款人完全有可能在不动产原所有人不知情的情况下完成变更房屋所有权的行为，构成对房屋原所有者的盗窃罪。首先，借款人可利用不动产登记制度的疏漏悄然完成对房产的盗窃行为。我国《物权法》对不动产实行登记要件主义，不动产物权的设立、变更、转让、消灭，只有经过登记（记载于不动产登记薄）才发生物权变动效力。而记载房产所有权的主要是房屋权属证书和房屋登记薄。房屋权属证书可以通过遗失补办、正常变更所有权等方式来更改所有者，相应的物权变动将记载于房屋登记薄。根据建设部2008年2月15日颁布的《房屋登记办法》的规定，房屋登记机构在审查登记行为时，主要是对申请材料是否完整、齐备、符合法定形式等进行审查，而无法定职责对材料的实质真实性、合法有效性进行审查。因此，在当前房产交易市场秩序混乱、缺乏监管的背景下，行为人完全有可能在房产原所有者不知情的情况下，通过多种手段使自己成为不动产权属证书和不动产登记薄上的权利人。其次，借款人可利用不动产登记薄的法律效力使房产原所有者彻底丧失所有权。不动产登记薄具有“登记推定力”和公信力，凡是不动产登记薄记载的权利人就推定为不动产物权的权利人，即使登记薄存在错误登记，法律依然承认和保护第三者依错误记载所进行的物权交易的法律效果。根据前述的善意取得制度，在房屋登记薄存在权属登记错误的情况下，第三人善意、有偿取得该不动产且进行登记的，视为有效，善意第三人可就此取得房屋的所有权和其它物权。此外，前述《房屋登记办法》第81条已将善意取得制度规定为房屋登记撤销阻却事由，排除了原产权人的追回权，使得被害人彻底丧失了房   屋所有权。虽然被害人发现真相后可以通过民事、行政诉讼恢复房屋所有权，但这不能否定借款人先前的行为已经构成对房产的盗窃罪。
（二）担保物本身存疑：虚构担保物的交换价值
由于抵押担保、质押担保是担保人以自己或第三人的担保物为银行的债权设定担保，通常要求担保物的交换价值大于银行的贷款数额，以确保银行债权安全。如商业银行信贷业务中通常有抵押率、质押率的规定，即根据担保物价值的评估作出的可贷金额比率（如质押率=贷款金额/质押货物现值），作为银行监控风险的指标。如果借款人以非法占有为目的，就担保物本身弄虚作假，使担保物的交换价值超过银行贷款数额，从而获取银行贷款的，应构成贷款诈骗罪。具体包括：
1.虚假担保，即利用虚假的担保物进行贷款诈骗。包括： ⑴虚构根本就不存在的担保物，即借款人在没有真实担保物的情况下，通过虚构事实或隐瞒真相的方法，利用不存在的担保物作担保进而骗取金融机构贷款的。例如，被告人万某为骗取银行贷款，采用煤矸石假冒煤炭作为质押物担保，使用虚假的煤炭购销合同、公司财务报表等向某工商银行申请小企业流动资金贷款800万元，并将贷款用于归还个人所欠债务而无法偿还。最后法院认定万某以非法占有为目的，使用虚假的质押物担保骗取银行贷款，构成贷款诈骗罪。⑵以不足值的担保物冒充足值的担保物，即借款人在担保物的数量、质量方面弄虚作假，以次充好、以少充多，使担保物的交换价值超过贷款数额进而骗取银行贷款的情形。例如，被告人裴某为骗取银行贷款，使用虚假的收入报表、质押物收购合同及质量检验报告等，以价值人民币1560万元的1200吨白瓜子及白瓜子杂物作为质押担保，向某银行申请贷款人民币700万元。后经某资产评估事务所鉴定，裴某申请贷款的实际质押物为白瓜子47.15吨，仅价值人民币46万元，白瓜子杂物440吨，无价值。法院最后认定被告人裴某以非法占有为目的，以不足值的质押物冒充足值的质押物，诈骗银行贷款数额特别巨大，构成贷款诈骗罪。
2.重复担保，即担保人就同一标的物再设担保的情形。根据《物权法》规定，抵押担保不需借款人将抵押物转移至银行占有，因而实务中就抵押物重复担保的情形较多，此即刑法第193条第四项“超出抵押物的价值重复担保的”情形，因为侵犯了顺序在后的债权人（即抵押顺序靠后的银行等金融机构）利益，构成贷款诈骗罪。而质押担保以出质人将质押物转移给质权人占有为要件，但出质人并未丧失对质押物的所有权，仍享有对质押物在法律上的处分权，出质人可以在质押物上再设定质权。但因质押物处于质权人的占有之下，出质人无法交付质押物，即对质押物不能进行事实上的处分，因此出质人订立的后顺序质押合同无法实际履行，相对人不能取得质押物的质权，更不能对抗在先的质权人。这就意味着顺序在后的质押合同相对人的债权得不到优先受偿，仍属就担保条件弄虚作假，应构成贷款诈骗罪。
（三）担保物之去向存疑：擅自处置担保物
借款人在合法获得贷款后擅自处置担保物如何认定，值得思考。例如，被告人李某某、郭某某二人系夫妻关系，共同经营某针织有限公司。2007年3月至10月间，被告人李某某、郭某某以该针织有限公司机器设备作为抵押物，向某商业银行贷款77万元，用于该针织有限公司经营。2008年1月9日，二被告人负债外逃后，被告人李某某写信给其公司的多个债权人，让债权人到公司拉走机器以抵债，且明确表示不要让银行知道，不归还银行贷款。债权人收到信后，纷纷到公司拉走机器，致使全部机器设备灭失，银行遭受严重损失。对于该案如何定性，存在贷款诈骗罪、合同诈骗罪、无罪说等不同观点。本文认为此类案件应根据借款人借款时是否具有非法占有目的分别处理：
借款人在贷款时虽然符合贷款条件与程序，但以非法占有为目的，隐瞒了事后通过转移担保物的方式拒不履行还款义务，从而获得贷款的，属于以隐瞒或虚构“心理事实”的方式实施的贷款诈骗罪。诈骗类犯罪的基本要件“隐瞒或虚构事实”，既包括隐瞒或虚构客观的外在事实，也包括隐瞒或虚构主观的心理事实。隐瞒或虚构主观的心理事实，是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者强化错误认识。根据《贷款通则》的规定，所有贷款都应由借款人与贷款人签订借款合同，借款人具有按照借款合同约定及时清偿贷款本息的义务。借款人向银行申请贷款并签订借款合同，便意味着借款人承诺按时清偿贷款本息。如果借款人根本没有清偿贷款本息的意图，却向银行申请贷款，属于隐瞒心理事实的欺骗行为，并导致银行陷入认识错误进而处分财产（发放贷款），符合贷款诈骗罪的构成要件。
如果借款人在贷款时不具有非法占有的目的，根据行为与责任同时存在原则，这种在合法贷款后才产生不偿还债务的“事后故意”不可能构成贷款诈骗罪。但应依抵押担保和质押担保的不同特征来认定此种行为是否构成对银行的财产犯罪：其中，抵押担保设定后，抵押权人所支配的只是抵押物的交换价值而非抵押物本身，抵押物的所有权与占有权仍归属于抵押人，即抵押财产的所有权仍归属于抵押人（借款人），在事实状态上抵押物仍由抵押人占有。因此，抵押人可以在一定范围内对抵押物实施处分行为，且不构成财产犯罪。但抵押人在未经抵押权人同意的情况下擅自处分抵押物可能使抵押权人（银行等金融机构）的抵押权无法实现，从而危及银行的债权安全，对此是否构成犯罪值得研究。《物权法》通说认为，抵押权作为物权，虽具有优先效力，但无受领债务人清偿的内容、效力。债权才具有受领债务人清偿的内容、效力，但无优先的效力，除非因其他法律行为或立法政策将某种债权赋予优先效力。因此，前述抵押权系就抵押物的变价而优先受偿的权利，应理解为抵押权与被担保债权相结合时，抵押权的优先性传递给债权，使被担保债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，债权固有的受清偿的效力继续保持。优先性体现在债权上，不是该债权的存在排斥其他债权继续存在，而是在顺位上靠前，即债权的优先性就是优先受偿性。可见，借款人擅自处置抵押物并非对银行债权本身的侵害，而只是破坏了银行债权的优先受偿性，使银行的担保物权不能行使。在客观效果上，银行的债权并未因此而灭失，借款人与银行之间的债权债务关系依然存在。从刑法的角度而言，银行债权并未受损意味着无法益侵害事实，也无构成犯罪的必要。加之我国刑法并无逃避债务罪等罪名可供适用，依据罪刑法定原则只能将这种行为认定为无罪，但可在民法上可要求借款人承担违约责任。
而在质押担保中，在质押权设定之后，质押物的所有权归仍属于出质人，而质押物的占有权则归属于质权人。质权人具有妥善保管质押物的义务，因保管不善致使质押物灭失或毁损的，应承担赔偿责任。在商业贷款业务中，银行等金融机构通常不会自己保管质押物，而是委托第三方代为保管质押物。这样，银行等金融机构成为质押物的主要占有者，而受委托的第三方则是质押物的辅助占有者。同时，出质人在将质押物转移给质权人占有后就丧失质押物之占有，不能在事实上对质押物进行处分，否则会侵害质权人对质押物的合法占有而构成财产犯罪。例如：被告人张某实际经营的某粮油公司向某工商银行贷款2600万元，并提供了17000余吨玉米作为质押担保。双方委托某物流公司进行监管，并于2014年2月19日签订了《商品融资质押监管协议》，协议约定了提货流程等内容。2014年2月至5月23日期间，被告人张某在没有履行《商品融资监管协议》所要求提货流程的情况下，多次出库、入库，实际出库的数量远多于向监管方申请的出货量，入库的数量也远低于出库的数量，即采用“少报多出”、“多拉少补”的方式将玉米大量卖出。被告人张某将玉米卖出后，没有偿还中国工商银行某分行2600万元贷款，而是全部用于偿还其其他债务。法院审理后认为被告人张某以欺骗手段从监管单位骗取价值2600余万元的玉米，构成诈骗罪。本文认为，虽然被告人违背了合同约定将监管单位占有的质押物运走卖掉，在取得财物的手段上存在欺骗性，但“基于构成要件的定型性，不宜将所有欺诈性取财案件都不加区分地一概认定为诈骗罪，被害人对财产具有处分意识应当是诈骗罪的必要条件。”本案中，无论是银行还是监管单位，均无处分质押物的意思，因而不构成诈骗罪，而应构成盗窃罪。

   四、贷款诈骗罪担保条款的体系性反思

我国担保制度确立了“保障债权”的宗旨，刑法第193条贷款诈骗罪也以金融机构贷款安全为保护法益，二者本应殊途同归，珠联璧合，实践中却出现了担保制度对贷款诈骗罪刑事责任的干扰。究其原因，第193条第四项“以虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”显然是一种不全面立法，导致了适用中诸多争议和误区，因而有必要对该担保条款进行体系性反思和改进。
（一）立法上的反思——将第193条第四项担保条款修改为“提供虚假担保的”
刑法第193条第四项“以虚假的产权证明作担保”仅限于抵押担保和权利质押情形，“超出抵押物的价值重复担保的”仅限于重复抵押担保情形，二者的集合也不能完全涵盖所有物保情形，更没有涉及保证担保。鉴于该担保条款内容过于简单狭隘，建议未来立法将其修改为“提供虚假担保的”，其意义在于：
1. 扩充原担保条款的内容，与《贷款通则》相衔接。实践中贷款诈骗罪所利用的担保情形不限于刑法第193条第四项所规定的抵押担保和权利质押担保情形，而是包括了《贷款通则》中保证担保、抵押担保和质押担保的全部情形。且随着担保制度在市场融资中的作用不断加强，新型担保方式将被不断运用到商业银行的信贷业务中。因此，将刑法第193条第四项担保条款由原来的叙明罪状修改为“提供虚假担保的”这一简单罪状，既可以与《贷款通则》相衔接，也可以为今后法官面对不断更新的担保方式解释适用该条款预留一定的空间。
2. 加固担保条款的类型性，与第193条前三项合理并列。从类型性上考察，第193条前几项罪状分别是：第一项“编造引进资金、项目等虚假理由的”属于虚构贷款用途，第二项“使用虚假的经济合同的”和第三项“使用虚假的证明文件的”属于使用虚假材料，都是就贷款条件弄虚作假以骗取贷款。如前所述，借款人就担保条件弄虚作假的，也属就贷款条件弄虚作假的范畴。因此，将第193条第四项修改为“提供虚假担保的”，可在罪状表述上和第193条前三项所规定的虚构贷款用途、使用虚假材料并列，并从行为类型上对这三种虚假贷款条件加以区分。
3.明确担保条款的适用范围，避免援引第193条第五项兜底条款的错误做法。实践中不少判例对立法未言明的担保情形直接援引第193条第五项“以其他方法诈骗贷款的”之兜底条款。然而，从内容上讲，兜底条款应只限于本款其他项无法适用的情形；从类型上讲，兜底条款应排除本款其他项已涉及的行为类型，否则会出现同一类型的犯罪行为却分属于同一款下不同项的混乱状况。由于第193条第四项已然是贷款诈骗罪担保条款的的载体，将其修改为“提供虚假担保的”后，可以涵盖各种就担保条件弄虚作假的情形，从而避免适用时迫于无奈而援引第193条第五项兜底条款的错误做法。
（二）解释适用上的反思——依据人保、物保的不同特征来确定贷款诈骗罪的罪刑
从本质上讲，附担保条款的贷款诈骗罪是借款人以非法占有为目的，在不符合贷款条件下，就担保条件弄虚作以骗取银行贷款的行为。借款人就担保条件弄虚作假，包括就《贷款通则》中保证担保、抵押担保和质押担保条件弄虚作假，这既涉及贷款诈骗罪成立与否问题，又涉及贷款诈骗罪与相关经济犯罪、财产犯罪的区分问题。
1.人保情形——利用保证担保进行贷款诈骗的罪刑认定
保证担保属于人保，其实是保证人以自身财产来担保债的履行。在实际效果上，债务人故意不履行还款义务时，保证人必须就自己财产代为偿还债务，最终损害保证人的利益。这意味着保证人的财产在借款人骗贷过程中既要发挥重要作用又可能受到侵害，此即附保证担保的贷款诈骗罪罪数认定的关键——保证人对骗贷行为是否知情以及保证人的财产是否受损。具体又分为：借款人利用不知情的担保人提供担保骗取银行贷款；借款人利用知情的担保人提供担保合谋骗取银行贷款。对于前者，保证担保阻却了借款人对银行的贷款诈骗罪，借款人仅构成对保证人的合同诈骗罪；对于后者，保证的“人的信用”以及保证人的财产并未被侵害，只有银行的贷款安全被借款人和担保人共同侵害，即只有贷款安全这一个法益侵害事实因而只应构成一罪——骗取贷款罪（不具有非法占有目的）、高利转贷罪（具有转贷牟利的目的）或贷款诈骗罪（具有非法占有的目的）。
2.物保情形——利用抵押担保和质押担保进行贷款诈骗的罪刑认定
（1）担保物本身存疑是贷款诈骗罪成立的典型情形。抵押担保和质押担保是以特定的动产、不动产或者财产权利等作担保，债权人可以独占性地支配特定担保物的交换价值，当债务人债务不能清偿时，可以对担保物变价并优先受偿。在贷款诈骗罪中，借款人就担保条件弄虚作假的典型是就担保物本身弄虚作假。具体包括：①借款人以非法占有为目的，以虚假的担保物作担保骗取银行贷款的，构成贷款诈骗罪。如以虚假的担保物冒充真实的担保物设立担保的，或者以不足值的担保物冒充足值的担保物设立担保的。②借款人以非法占有为目的，超出担保物价值重复担保的，侵犯了顺序在后的债权人（即抵押、质押顺序靠后的银行等金融机构）利益，也构成贷款诈骗罪。
（2）担保物之来源存疑时贷款诈骗罪的罪刑认定。抵押担保和质押担保作为担保物权，以存在真实有效的担保物为设立担保的前提。借款人在自身并无可供担保的财产时，通常会利用无权处分的他人财产作为担保条件以骗取贷款，由此产生了担保物之来源存疑时贷款诈骗罪的认定问题。由于银行可通过善意取得制度获得担保物权，不存在财产损失，因而借款人不构成对银行的贷款诈骗罪，仅构成对担保物原所有者的财产犯罪。
（3）担保物之去向存疑时贷款诈骗罪的罪刑认定。借款人在获得贷款后擅自处置担保物的，应依借款人在获得贷款时是否具有非法占有目的分别处理：如果具有非法占有目的，在以合法手段获得贷款后擅自处置担保物的，属于以“隐瞒或虚构心理事实”的方式实施的贷款诈骗罪。如果不具有非法占有的目的，这种“事后故意”不构成贷款诈骗罪。但应依抵押担保和质押担保的不同特征来认定此种行为是否构成财产犯罪：抵押担保设定后，抵押物的所有权和占有权仍归属于借款人（抵押人），因此，借款人在合法贷款后擅自处置抵押物的，不可能构成对抵押物的财产犯罪；而质押担保设定后，质物的所有权归属于借款人（出质人），但占有权则转移至质权人（贷款人），因此，借款人在合法贷款后擅自处置质物的，侵犯了质权人对质物的合法占有，应构成相关的财产犯罪。