作者：陈冲

一、作为入罪标准“多次”

《刑法》第二百九十三条寻衅滋事罪包括四种并列罪状：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

这些寻衅滋事罪状，均为“行为型寻衅滋事”罪状。

除此之外，在行为人多次实施以上（一）、（二）、（三）种行为，但每次都不构成犯罪的情况下，如何处理？

上述问题分为两种情况，

第一种，多次实施同种罪状的行为，每次都不构成犯罪。

例如，甲强拿硬要他人财物价值3千元。乙分三次强拿硬要他人财物（非连续犯），每次100元。这种情况下，甲构成强拿硬要型寻衅滋事罪，对于乙应当如何处理？

第二种，多次实施不同种罪状的行为，每次都不构成犯罪。

例如，丙强拿硬要他人财物价值1千元，随意殴打他人一次（未达情节恶劣），恐吓他人一次（未达情节恶劣），上述三次行为非连续犯，是否能累计计算为多次实施寻衅滋事行为，进而以寻衅滋事罪的基本犯论处？

针对第一种情况，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（《寻衅滋事解释》）创设了新类型的寻衅滋事罪状——“次数型+行为型”寻衅滋事，分别是：

（1）“多次随意殴打他人”（第二条第（三）项）；

（2）“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响”（第三条第（一）项）；

（3）“多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响”（第四条第（二）项）

换言之，对于乙多次实施同种罪状的行为，即便每次都不构成犯罪，也应认定为寻衅滋事罪的基本犯。

而对于第二种情况。法律和司法解释均未作规定。如何处理，有两种观点：

观点一：对于多次实施不同种罪状，每次都不构成犯罪的行为，由于“多次”本质上反映出与“次数型+行为型寻衅滋事”类似的社会危害性，符合司法解释对于“次数型+行为型寻衅滋事”规定的立法目的，因此应当类比“次数型+行为型寻衅滋事”加以处理，丙构成寻衅滋事罪基本犯。

观点二：尽管行为次数说明行为人的社会危害性，但由于法律和司法解释未作规定，且这三次行为非连续犯，不能简单累加次数补强社会危害性，故而依据罪刑法定、禁止不利于行为人的类推原则，丙不成立寻衅滋事罪的基本犯。

我们支持观点二，理由如下：

第一，“次数型+行为型”罪状的适用前提只能是多次实施同种罪状，而不能是多次实施不同种罪状。

对于寻衅滋事罪基本犯而言，《寻衅滋事解释》创设了“次数型+行为型”罪状，并与单纯的“行为型”罪状构成“补充关系”。正如前文说明的那样，对于多次实施同种行为，即便每次都不构成犯罪，也应认定为寻衅滋事罪的基本犯，“次数”对“行为”缺乏的社会危害性进行了补强。

这种以“次数”对社会危害性进行补强的前提条件是，必须存在相应的同种行为。因为在不构罪的情况下，只有同种行为才具有同质的危害性，进而可以化约为一个整体的危害性，此时“次数”作为一个“补强系数”才能发挥作用，将“多次实施行为”的“危害性”补足到构罪程度的“社会危害性”。

如果多次实施的是不同种行为，由于社会危害性并不同质，便不能得出一个整体的危害性，进而“次数”就不能发挥补强作用。寻衅滋事罪司法解释是将“次数型”与特定“行为型”罪状结合起来规定，而非如盗窃罪那样将次数型“多次盗窃”单独与行为型盗窃并列规定，也即寻衅滋事罪司法解释已经排除了次数型与不同行为型罪状自由结合的可能。导致多次实施不同种行为，每次都不构成犯罪，不能按照次数型寻衅滋事处理。

第二，如果允许适用于多次实施不同种罪状，将会产生谬误。

丁两次随意殴打他人，两次辱骂他人，两次强拿硬要他人财物，以上每次行为非连续犯，且都未达到入罪标准。按照《寻衅滋事解释》，每一起均达不到相应罪状多次的“次数”，不构成犯罪，如果允许多次实施不同种罪状按照次数型寻衅滋事处理，那么便会产生如下谬误：丁的每一起“两次”行为，被重新评价为“一次”，进而总共实施“三次”，符合“多次”条件，但是难以解释为何将六次非连续犯评价为“三次”；或者丁实际上构成“六次”寻衅滋事行为，符合“多次”条件，但是难以解释为何“六次”不同种寻衅滋事行为的处罚与一般情况下实施“三次”随意殴打行为相同。

从上述讨论来看，确实存在一个法律漏洞：无法对多次实施不同种罪状的行为，每次都不构成犯罪这种情况进行处理。

而根据罪刑法定与禁止不利于行为人类推的原则，只能得出“‘多次实施不同种罪状的行为，每次都不构成犯罪’这种情况无罪”的结论。

二、作为加重情节的“多次”

《刑法》第二百九十三条第二款规定，纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

对于这里的“多次”该如何理解，司法解释做出了规定：

《寻衅滋事解释》第六条规定，纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（《量刑指导意见》）第四条第（十八）款规定，纠集他人三次寻衅滋事（每次都构成犯罪），严重破坏社会秩序的，在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

由于明确要求每次均构成犯罪，便不存在作为入罪标准的多次所产生的社会危害性补强问题。也即不存在对社会危害性质的补强，只存在对社会危害性量的证成。

在并列罪状的情况下，立法者已经明示每一种罪状具有等同的社会危害性。因而，“多次”与不同罪状的自由结合并无障碍。在多次实施同种或不同种基本犯罪状的情况下，一般是按同种数罪处理，但立法者作了拟制，也即规定作为情节加重犯处理。根据第二百九十三条第二款之规定，应在五年以上，十年以下有期徒刑量刑。