整理人：沈永培

倘若丈夫正在实施不法侵害，受虐妇女杀害丈夫的，完全可以适用正当防卫的规定。对此没有疑问。例如，黄永明迷恋吸毒、赌博。为了获得毒资和赌资，黄永明经常向妻子王长芸要钱，如王长芸不给就摔家具，砸玻璃，毒打王长芸母女，严重时也有警察的介入。王长芸曾向黄永明提出离婚，但遭到威胁，黄永明不只一次说过“如果离婚就杀死你”。2005年9月15日深夜，在又一次的争吵打骂中，黄永明持刀威胁王长芸，王长芸则拿起一把榔头，猛击黄永明头部，致其死亡。在本案中，黄永明持刀威胁王长芸时，就表明不法侵害正在进行，王长芸的行为当然可能成立正当防卫。这种对峙型的反杀案，符合正当防卫的成立条件，不在本文讨论范围。

如前所述，有不少受虐妇女反杀案是在丈夫熟睡中发生的（非对峙型）。例１：被告人吴某、熊某长期遭受被害人熊某某（吴某丈夫、熊某父亲）的虐待、殴打。吴某曾多次向被害人所在单位、街道等求助，但熊某某不仅没有任何悔改，而且变本加厉。吴某虽想离婚，但因二人系军婚（熊某某系部队军医）而不能如愿。案发前两个月，吴某在家中发现了剧毒氯化钾。2005年3月19日晚，被害人因熊某学业又辱骂两被告人。12时许，熊某某突然进入二被告人睡觉的房间，惊醒二被告人后又回到自己房间睡觉。吴某据此及近几个月来被害人的种种异常表现，预感自己和儿子处于生死险境之中。次日凌晨2时许，吴某、熊某分别持铁锤、擀面杖，趁被害人熟睡之机，朝其头部、身上多次击打，又用毛巾勒其颈部，致其机械性窒息死亡。法院以故意杀人罪判处被告人吴某死刑，缓期二年执行，以故意杀人罪判处熊某有期徒刑5年。这个处刑如此严厉的判决，显然没有认定吴某、熊某的行为属于防卫过当，更没有认定为正当防卫。因为被害人处于熟睡之中，难以认为不法侵害正在进行，故被告人的行为不符合正当防卫的前提条件。

尽管如此，在国内外刑法理论上，仍然有学者试图通过正当防卫为被告人出罪。例如，对于非对峙型的受虐妇女反杀案，日本的判例“是以心神耗弱为由减轻刑罚，甚至宣告缓刑，或者认定为防卫过当免除刑罚来应对的。与此相对，也有学者强烈地主张，应当将被虐待女性的防卫行为认定为正当防卫，因而有必要对正当防卫论进行再检讨。”如下所述，美国的判例以及我国的不少学者提出了正当防卫的处理方案。但在施虐者处于熟睡等不能抗拒的状态下，如何说明不法侵害“正在进行”，则并非易事。现有的几种路径可能不具有可行性，或者只能处理极少数案件。

（一）缓和解释不法侵害“正在进行”

在例1中，被害人处于熟睡因而不能抵抗的状态，被告人在实施杀害行为时，被害人并未实施不法侵害。如果要肯定被告人的行为成立正当防卫，就必须对不法侵害“正在进行”（紧迫性）进行缓和解释。

有的学者主张：“受虐妇女杀夫案中，丈夫虐待妻子几年乃至十几年，对于某一次殴打、暴力行为而言，确实已经完结，但对于整个家庭暴力过程而言，远没有结束，被告人的人身安全时刻都面临着威胁，施虐丈夫也没有放弃虐待行为的明显意图，而是一次次地加剧。因此，如果把丈夫对妻子几年乃至十几年的家庭暴力行为看作一个完整的行为过程，那么这一不法侵害行为仍处于正在进行之中。”

但是，将施虐者的全部生活状态（包括熟睡）当作“一个完整的行为过程”，明显不符合客观事实。再残忍的施虐者，既不是绝大多数时间都在施虐，也不是只要身在家庭就施虐，只是在稍有不满时施虐。然而，“一个完整的行为过程”的表述其实包括了存在明显（乃至较长时间）间断以及施虐者处于不能抵抗状态的情形。而且，受虐妇女不仅是在施虐者没有实施不法侵害时，而且是在施虐者处于不能抵抗状态的情形下实施杀害行为的，无论如何都难以认定此时施虐者的不法侵害正在进行。对事实的规范评价不能脱离案件事实，否则便会形成事实认定的恣意性，从而有损刑法的安定性。

诚然，上述主张是为了使受虐妇女反杀案这一特殊案件成立正当防卫，而将不法侵害的“正在进行”进行了特殊的缓和解释。但是，在刑法明文规定的正当防卫适用于所有正在进行的不法侵害的前提下，为了处理特殊案件，仅针对特殊案件提出特殊判断标准的做法，可能不符合刑法解释的基本要求（一般化解决方案）。“法的思考的一个特征，不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。正因为如此，什么事实是重要事实的判断，对于法的思考具有重大意义；许多细枝末节的事实，因为是‘非本质性的’而不应被考虑。法的规则是以一般化为前提的规则，如果不舍弃个别化的事实，就会使程序上的负担明显增大，就会使影响法的判断的重要事实的探究起不到作用。对法学家而言，特别要警惕的是，仅以一个案例的特殊性为理由，所得出的结论不具有普遍性的解决方案。”简言之，对刑法的解释不能仅考虑该解释结论在特定案件中的适用可能性与妥当性，还要考虑该解释结论在其他案件中的适用可能性与妥当性。倘若将《刑法》第20条中的不法侵害“正在进行”，解释为包括存在明显间断的行为过程或者不法侵害者处于不能抵抗状态的情形，那么，这一结论就并非仅适用于受虐妇女杀夫的案件，而是必须适用于所有的正当防卫案件。于是，惯窃犯的全部盗窃行为就是一个完整的行为过程，其间任何时候都属于盗窃行为正在进行，因而对惯窃犯可以在任何时候实施正当防卫。同样，对任何一个恐怖组织成员，都可以在任何时候对之实施正当防卫。不仅如此，受虐妇女雇请第三者杀害熟睡中的丈夫的，第三者的行为也属于正当防卫。然而，这样的结论恐怕难以得到支持。评价一个刑法解释是否妥当，要判断该解释是基于什么逻辑（理由）推导出来的，该逻辑（理由）是否成立，该解释对其他类似案件会得出什么结论，该结论是否妥当。质言之，如果将不法侵害的“正在进行”解释为包括有明显间断的行为过程或者不法侵害者处于不能抵抗状态的情形，只能适用于受虐妇女反杀案，而不能适用于其他类似案件，就难以认为这一解释具有妥当性。

还有一种观点主张，应废除正当防卫中的紧迫性这一条件，而代之以必要性条件。一个长期受家庭暴力侵害而处于高度恐惧状态下的受虐待妇女，无论在体力还是在精神上都处于弱势地位。受虐妇女除了给予致命性暴力反击外，别无选择。换言之，受虐妇女唯一合乎情理的选择只能是，当侵害者正熟睡时或醉酒后无力反抗之际才采取行动。

但在我国，紧迫性是《刑法》第20条明文规定的条件。如若上述观点中的“必要性”是指补充性，则明显不符合正当防卫的本质，因为正当防卫不以“别无选择”为要件。如果上述观点中的“必要性”是指有必要制止不法侵害、保护法益，则不可以这个意义上的必要性取代紧迫性要件。不法侵害正在进行时，也可能没有防卫的必要性。例如，请托人甲正在向国家工作人员乙交付财物时，虽然可以认为不法侵害正在进行，但没有防卫的必要性。再如，张三正在销售假冒他人注册商标的商品时，不法侵害正在进行，但因为缺乏必要性而不可能进行正当防卫。反之，即使存在必要性，但如果缺乏紧迫性，也不可能进行正当防卫。例如，对于胁迫内容为几日后如不交付财物就杀害本人、如若报警就杀害家人的敲诈勒索案件，即使认为存在防卫的必要性，也只能对敲诈勒索行为本身进行有限的防卫，而不可能提前将胁迫内容（杀害本人与家人）作为防卫对象。

即使认为上述观点是一种立法论，也不可能根据立法论来处理现实案件。况且，也难以认为这种立法论具有合理性。正当防卫毕竟是作为紧急行为被例外地认可由私人以实力行使的，从正当防卫的正当化根据来说，不能因为防卫行为由受虐妇女实施就轻易地被正当化。受虐妇女反杀案是否成立正当防卫，不只是涉及刑法本身，而是与整体刑事法相关联。诚然，国家针对家庭暴力的对策越充分，就越没有必要在先发制人式的非对峙性的情形中认可不法侵害的紧迫性；反之，如果对家庭暴力的对策不充分，对受虐妇女的保护不确实，受虐妇女为了保护自己，就不得不在施虐者熟睡期间对之实施“防卫行为”。但是，这只是就受虐妇女的处境而言，或者说，这只是表明受虐妇女为了摆脱困境只能趁施虐者熟睡时杀害施虐者，而不意味着应当将这样的行为正当化。换言之，不能因为一个弱者只能杀害熟睡中的强者，就将弱者的行为正当化。

如若认为受虐妇女的反杀行为成立正当防卫，就意味着其杀害行为不能被阻止。例2：丈夫长期严重虐待妻子，某日在对妻子实施暴力后便睡觉。妻子将趁丈夫熟睡后杀死丈夫的想法告诉了女儿，女儿见母亲在准备杀丈夫便告诉邻居。在妻子着手杀害时，邻居到了现场。倘若认为妻子的行为是正当防卫，邻居便不得制止妻子的行为，否则就意味着邻居在帮助丈夫实施不法侵害，但这样的结论恐怕难以成立。事实上，不管是邻居还是警察，都可以制止妻子的杀害行为。

正是因为熟睡中的施虐者没有进行不法侵害，或者说，其暴力行为要么已经结束，要么尚未开始，不具备正当防卫所要求的紧迫性要件，所以，德国、瑞士、日本等大陆法系国家都没有将受虐妇女的反杀行为认定为正当防卫。

（二）以合理信念理论解释不法侵害“正在进行”

英美普通法的基本立场是，作为正当防卫对象的不法侵害正在进行（紧迫的侵害），并不要求客观存在，只要防卫人确信存在紧迫的侵害，而且该确信具有相当理由即可（以下简称合理信念理论）。换言之，“自卫的特权是基于合理表象而不是客观事实。也就是说……如果个体有充分的理由相信为了保护自己只能采取武力来对抗逼近的违法袭击，尽管这种推断最后被证明是错误的，该个体的行为也是正当的。”我国也有学者在对不法侵害“正在进行”进行缓和解释的同时，运用了这种合理信念理论。合理信念理论存在客观说与主观说之争。

例3：丈夫长年对妻子实施虐待行为。某日，丈夫对妻子实施虐待行为后便上床睡觉。妻子回到母亲家中取了枪，然后枪杀了熟睡中的丈夫。北卡罗来纳州最高法院的判决指出：在自我防卫中杀害他人的权利，是指为了避免对自己的生命或者身体的紧迫、重大侵害而杀害不法侵害者的权利，但杀害他人要么在现实上是必要的，要么是基于相当的理由认为是必要的。就被告人对紧迫的侵害的确信是否合理而言，要根据通常

人在被害人的处境下是否产生相同确信来判断。据此，陪审团认为，被告人有充分的时间与机会避免将来受虐待，因而认定被告人的确信不合理，否认了正当防卫的成立。例４：丈夫长年对妻子实施虐待行为。案发当日，夫妻二人饮酒较多后发生争执。丈夫多次推倒妻子，随后上床睡觉。妻子从厨房拿出菜刀刺杀了丈夫。北达科他州最高法院的判决指出，从当时的状况来看，被告人对为保护自己免受紧迫的侵害而必须实施暴力的确信是否达到合理程度，事实的认定者必须从被告人的立场来观察被告人实施暴力前的状况。具体而言，必须从与被告人具有同样精神的、肉体的性质的人，以及具有与被告人相同的认识和知识的人的立场进行判断。于是，以事实审的法官向陪审团提示客观说因而不适当为由，将案件发回重审。

大体可能肯定的是，如果以受虐妇女对丈夫的紧迫侵害的确信是否合理为根据判断其杀夫行为是否成立正当防卫，至少可以将相当一部分行为认定为正当防卫。但是，从上面的介绍就可以看出，如何判断行为人是否存在合理信念，本身就是一个难题。而且，客观上原本不存在紧迫的侵害时，要认定行为人相信存在紧迫的侵害是否合理，只是意味着行为人的事实判断错误是否可以避免。可以避免时，表明行为人主观上存在疏忽；不可避免时，表明行为人主观上没有疏忽。但这只是行为人主观上有没有过失的问题。也正因为如此，大陆法系国家刑法理论普遍将假想防卫认定为过失犯罪或者意外事件，而不是承认假想防卫本身是正当的。更为重要的是，在绝大多数受虐妇女反杀案中，受虐妇女并没有事实判断错误（如清楚地认识到丈夫正在熟睡中），充其量是错误地理解了作为正当防卫前提的不法侵害“正在进行”。所以，如果说合理信念理论是指在事实认识错误不可避免的情形下产生的就阻却违法，根本不能破解受虐妇女反杀案的困局。如果说合理信念理论是指受虐妇女对“正在进行”的涵摄错误是合理的，则该涵摄错误只是违法性的认识错误，不可能成为违法阻却事由。

我国《刑法》第20条第1款规定的“正在进行的不法侵害”应当是指现实的不法侵害正在进行，而不是只要求防卫人合理地相信不法侵害正在进行。对此，赞同英美普通法观点的学者的回应是：“语句的表层结构不等同于其深层的逻辑构造。我们之所以没有看到正当防卫条款对合理信念的表述，‘并不是因为信念问题没有被涵括在行为规则中（即对规范的陈述），它不需要被明示出来是因为它已经被深深地暗含其中了’。”可是，这只是回应者的价值判断，而不是理论根据。难以认为刑法条文所规定的各种客观要素，只需要行为人合理相信即可，而不要求客观存在。例如，《刑法》第21条规定的紧急避险中的正在发生的危险必须是一种客观存在，不可能认为只要合理地相信存在正在发生的危险，就可以进行紧急避险。再如，被害人原本没有任何承诺，但行为人合理地相信被害人承诺损坏其财物的，不可能以被害人承诺为根据，否认其行为的违法性。

诚然，“在人的有限性的前提下，人要生活下去的唯一方法是：在没有预见利益侵害可能性的情况下，人不必，也不应该放弃合乎其意愿的行为。因为，世界上永远存在无法预见的可能的灾害，一个无法接受任何误差的生活态度代表生存可能性与快乐能力的丧失。”但这只是将故意、过失作为主观的不法要素的理由。按照二元论的观点，即便行为人缺乏主观不法，也不能否认行为的客观不法。况且，即使将没有过失的假想防卫认定为合法行为，也不能反过来说对方正在进行不法侵害。换言之，认为没有过失的假想防卫不违法，只是因为缺乏所谓主观的违法要素，而不意味着行为人的“防卫”对象正在进行不法侵害。

如前所述，正当防卫毕竟是作为紧急行为被例外地认可由私人以实力行使的，行为人只能针对正在进行的不法侵害实施防卫行为。所以，正当防卫是“正对不正”。但合理信念理论使正当防卫包含了“正对正”的情形，这便不当扩大了私人暴力的行使范围。

如果说只要防卫人合理地相信不法侵害正在进行，其反击行为就是正当防卫，就意味着一个人基于合理相信而杀害了无辜者时，也成立正当防卫，这无论如何也难以被人接受。例5：甲在持枪抢劫银行巨额款项后隐匿在城郊的出租屋内。得到情报的警察乙奉命带队进入出租屋对甲进行抓捕，警察乙将枪口对准甲并警告其不可轻举妄动，然而，甲对此并未理会，而是从怀中掏出手枪。由于甲是极度危险分子，警察乙见状果断选择开枪将甲击倒。事后查明，甲见自己已无路可逃而决意放弃抵抗，但由于甲系少数族裔，语言不通且有听力障碍，因此未能准确理解警察的警告而误以为警察让其放下武器，故试图从怀中掏出手枪丢弃。警察乙误认为甲掏枪是为了抗拒抓捕，因此开枪。人们之所以可能认为警察的行为不违法，要么是因为甲确实是抢劫了银行巨额款项的极度危险分子，要么是因为警察缺乏主观的违法要素。但是，如果警察确实枪杀了无辜者，仍然认为其实施了合法行为，恐怕只能导致法秩序的混乱。例6：假定例5中的抢劫银行巨额款项的甲逃到了城郊的出租屋，但随即就离开，而在出租屋内的是房东丙，在警察乙将枪口对准丙并警告其不可轻举妄动时，丙只是试图从怀中掏出玩具手枪丢弃，乙见状果断选择开枪将丙击倒。在本案中，即使警察的相信完全合理，也难以认为警察杀害无辜的丙的行为属于正当防卫。

在枪支泛滥的美国，合理信念理论或许有合理之处，但存在重大弊端，美国不少警察杀害无辜（尤其是黑人）后却被认定为合法，基本上就是以这种合理信念理论为根据的。但众所周知，这样的认定明显不符合一般国民的法感情，也引发了民众的不满，触发了民众的聚集抗议等行动。

或许正因为如此，加拿大于2012年修改刑法时，删除了其刑法第34条中将基于合理相信实施的攻击行为“视为正当”的规定。修订后的《加拿大刑法典》第34条第1款规定：“行为人不构成犯罪，如果：（a）行为人基于合理根据相信他人正在针对自己或第三人实施武力或威胁实施武力；（b）行为人实施‘不法行为’是为了防卫或保护自己或第三人免遭武力或武力威胁；且（c）实施该行为在当时情形下是合理的。”虽然难以认为这一修改就否认上述行为属于正当防卫，但可能意味着加拿大刑法中的正当防卫实际上不只是正当化事由，而可能包括免责事由。换言之，基于合理相信实施的所谓攻击行为，充其量可以阻却责任，而不可能阻却不法。

（三）根据事实存疑时有利于被告人的原则处理

例7：蒋某滥酒、嗜赌，家暴成性，从继女上六年级开始，多次对其进行性骚扰。2020年7月8日晚，蒋某试图性侵继女，蒋某的妻子刘某想方设法阻止，遭到蒋某殴打，蒋某扬言第二天早上要把继女拉到公路旁性侵，让全村都看到。7月9日凌晨4时许，刘某持铁锤朝俯卧在床的蒋某头部、胸部等处击打，致蒋某当场死亡。12月22日重庆市第二中级人民法院开庭审理此案，开庭前蒋某的五位兄妹一致同意出具谅解书，刘某的家人还收集了1000多位村民的签名请愿书，希望法院对刘某的行为从轻处理。

陈忠林教授认为，该案应属于“不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”的情况，符合“两高一部”发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》关于正当防卫成立的条件。本案辩护律师认为，刘某的行为是针对正在实施强奸犯罪的暴力行为而采取的防卫措施，虽然造成不法侵害人蒋某的死亡，但属于正当防卫。公诉人则提出，蒋某已经睡着，犯罪已经终止。刘某的故意杀人犯罪事实清楚、证据确实充分。在本文看来，无论如何，就不法侵害者已经熟睡的情形而言，认定其不法侵害正在进行，并不符合客观事实，确实难以被人接受。如果行为人对不法侵害是否正在进行存在认识错误，则只能从责任层面作出妥当处理。

正因为如此，劳东燕教授认为，焦点问题主要在于，（杀人案发生时）蒋某强奸继女的不法侵害行为到底是已经结束，还是正在发生过程中。亦即，在案发当时，蒋某是否已睡着，从而停止了不法侵害。如果公诉方没有足够证据证明死者蒋某在案发当时已睡着，即不法侵害确实已经结束，就应作出有利于被告人的认定。显然，劳东燕教授旨在根据事实存疑时有利于被告人的原则得出刘某的行为属于正当防卫的结论。

倘若蒋某以前有过意欲强奸继女的行为，案发前又有相应的不法侵害行动，而且蒋某当时确实没有睡着，本文也赞同不法侵害正在进行的判断结论，应当认定刘某的行为成立正当防卫。但是，如若蒋某当时熟睡，要认定其不法侵害正在进行，则并不可能。换言之，对于受虐妇女杀害丈夫的案件，利用事实存疑时有利于被告人的原则，充其量只能解决极少部分案件，而不能妥当处理全部问题。换言之，如果根据事实存疑时有利于被告人的原则，认定蒋某正在进行不法侵害，则不属于本文所讨论的非对峙型案件。所以，刑法理论需要进一步讨论的是，如果蒋某当时熟睡，刘某的行为不成立犯罪的理由是什么？对此，只能在正当防卫以外寻找出罪事由。

来源：《法学评论》2022年第2期（总第232期）《张明楷：受虐妇女反杀案的出罪事由》