作者：王标律师

在职务犯罪案件中，大多数代理人都会遇到一个问题，明明当事人已经在接到纪委监委函询后第一时间交代问题，但是纪委监委仍然不会将其认定为自首。这里就涉及了“主动投案”与“自动投案”的区别，笔者尝试着从两者关系入手，对“主动投案”和“自动投案”进行辨析，以期帮助各位进行精细化辩护。

由于职务犯罪的复杂性、特殊性，在职务犯罪案件中出现了“主动投案”的概念，而“自动投案”则是刑法规定的自首的构成要件之一。有人认为“主动投案”和“自动投案”属于一个概念，笔者不以为然。“主动投案”包含于“自动投案”，特别情况下，“主动投案”也可以转化为“自动投案”。当然，两者也存在很多的差异。

法律渊源不同。“主动投案”概念源于《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》和《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》等党内法规。“自动投案”源于《刑法》《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》等国家法律及司法解释。“主动投案”属于党内纪律处分当中的一种减轻责任的机制，“自动投案”则是国家法律体系当中关于刑事责任减免的一种机制。

理论基础不同。“主动投案”以政治伦理为基础，强调成员忠诚于组织，要求领导干部忠诚于党组织。习近平总书记多次强调，党员干部要对党组织忠诚。而“自动投案”则是以法治理念为基础，强调犯罪嫌疑人向国家司法机关认罪悔罪，争取宽大处理。

投案主体不同。“主动投案”的主体一般为涉嫌违纪或职务违法的人员，包括对公职人员、行贿人员、共同违纪或违法的非公职人员，在纪检监察机关监督检查、审查调查中都可以主动投案。而“自动投案”的主体则是犯罪嫌疑人、被告人，当然可能包括“主动投案”的主体。

主观方面不同。“主动投案”源于党员干部对党组织的忠诚、信任，党员干部在犯错后积极向党组织承认错误等特定心理。而“自动投案”则要求犯罪嫌疑人主动将其置于司法机关的控制之下，自愿接受司法机关的处置。

投案时间节点不同。“主动投案”的时间节点要求案件在初步核实阶段，尚未受到监察机关的谈话前，或者是在监察机关函询过程中，主动交代监察机关尚未掌握的涉嫌职务违纪、职务违法、职务犯罪的问题。“自动投案”的时间节点较为宽松，即要求犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被发觉，或者虽然被发觉，但是尚未受到讯问、未被采取刑事强制措施时，直接向司法机关投案。实务当中，由于职务犯罪案件当中自首的认定较为严格，监察机关掌握的职务犯罪的问题包括部分掌握和全部掌握。

以上分析了职务犯罪案件当中“主动投案”与“自动投案”的区别。在特殊情况下，“主动投案”也可以转化为“自动投案”。不过，此时对“自动投案”要求较为严格。一方面，党员干部需要出于对党忠诚，自觉向党组织承认错误的主观心理；另一方面，需要满足该职务犯罪问题尚未被发觉等客观条件。实务当中，大量的案例认为党员干部投案不具有主动性，笔者认为，应当对自首这一制度做扩大解释，不能强行要求犯罪分子投案完全出于自己的意志选择，只要犯罪嫌疑人向司法机关投案，没有明显的反抗情况，应认可其投案的主动性。

相关法律法规依据

《中华人民共和国刑法》

第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号，自1998年05月09日施行）

第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号，自2010年12月22日起施行）

一、关于“自动投案”的具体认定

《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

《中国共产党纪律处分条例》

第十七条 主动交代本人应当受到党纪处分的问题的，可以从轻或者减轻处分。

《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》

第二条 本规定所称主动投案，是指：

（一）党员、监察对象的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案；

（二）涉案人员的涉嫌行贿犯罪或者共同职务违法、职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的询问、审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案。