作者：蔡兴鑫

【案例要旨】

集资诈骗罪与合同诈骗罪的主要区别在于行为方式和特征不同，成立集资诈骗罪要求行为人以诈骗方式非法集资，其行为应具备非法性、利诱性、公开性及不特定性等非法集资的典型特征；而成立合同诈骗罪要求行为人在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物。在对象相对特定，没有进行公开宣传的情况下，不构成集资诈骗罪。利用合同骗取他人财物可以构成合同诈骗罪。

【案情简介】

原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：邹某某

2011年，被告人邹某某开始经营超锦公司，超锦公司主要从事汽车租赁业务，以投资人投入资金给超锦公司用于购置车辆，所购置的车辆出租给超锦公司运营，超锦公司定期向投资人支付车辆租金的模式进行经营。2014年，超锦公司经营状况恶化，无法支付投资人租金，邹某某遂通过朋友介绍对外宣传，谎称将投资资金用于购置车辆，车辆由超锦公司运营，超锦公司以支付月租金、租赁期满回购车辆的方式给予投资人高额投资回报，诱使投资人出资，并以超锦公司的名义，虚构车牌号码，与投资人签订车辆挂靠协议，骗取投资人钱款。

2013年低至2016年，被告人邹某某以超锦公司名义先后与投资人张某某1、李某某、张某某2等12名投资人签订车辆挂靠协议，收取上述投资人钱款合计人民币（以下币种相同）679万余元，邹将所收取的钱款用于偿还前期投资人的投资款、支付公司运营费用以及个人消费花用等。案发前，邹某某以租金方式返还给张某某1、李某某。张某某2等12名投资人钱款合计215万余元，邹实际骗取钱款463万余元。

【裁判结论】

上海市浦东新区人民法院审理后认为，被告人邹某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。

一审判决后，被告人邹某某上诉，认为邹某某未进行公开宣传，仅在其朋友唐某、贺某的帮助下向唐、贺二人的亲友获取资金，范围及对象较为特定，其行为构成合同诈骗罪而非集资诈骗罪，且邹某某的诈骗行为系单位犯罪而非个人犯罪。

二审法院审理后认为，被告人邹某某未实施公开宣传行为，投资人或是唐某、贺某二人的亲戚朋友，或是邹某某的朋友，范围相对特定，不符合集资诈骗罪公开性和不特定性的特征，不构成集资诈骗罪。邹某某诱骗被害人出资购买车辆，实际将钱款用于偿还前期投资人的投资款、支付其公司运营费用或废人消费花用等，其行为构成合同诈骗罪。且超锦公司是一人公司，邹某某个人账户与公司账户自己混同，公司财产相对于股东个人财产并非完全独立，难以认定其借超锦公司的名义所实施的犯罪行为明确体现了的单位意志、单位利益，不能认定为单位犯罪。

【评析意见】

一、集资诈骗罪与合同诈骗罪的区别

本案中，争议焦点主要在于邹某某的行为是构成集资诈骗罪还是合同诈骗罪。两罪从本质上看都是侵财型犯罪，在主观方面也都体现具有非法占有财物之故意。但集资诈骗罪要求行为人以诈骗方法非法集资，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，明确成立非法集资需要同时具备非法性、公开性、利诱性及不特定性四个特征：即（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。合同诈骗罪要求行为在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人的财物。因而，集资诈骗罪与合同诈骗罪的主要区别在于行为方式和特征的不同，前者是通过公开宣传的方式吸收不特定对象的资金，后者主要通过与特定对象签订、履行合同的方式骗取对方财物，是否使用公开宣传的方式和诈骗对象是否特定是区分两罪的关键，而公开性和不特定性的认定也是司法实务中的难题，本文以此为切入点讨论是集资诈骗罪和合同诈骗罪的认定。

（一）是否具有公开性

集资诈骗罪中的公开性根据《解释》的规定是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，显然是有意与《证券法》的公开发行对接，根据《证券法》第十条第三款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。基于刑法中区分直接故意与间接故意，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）还进一步明确“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”也属于公开宣传的情形。但是现实中还存在口口相传的现象，能否将口口相传认定为公开宣传，《解释》中并没有明确规定，浙江省丽水市人民检察院的周宏伟检察官介绍，口口相传是当前各类集资案件中一种非常典型的集资宣传形式，是指行为人通过亲朋好友以及相关集资户，用明示、暗示方式要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定的人员,以扩大集资范围的行为。^[]最高人民法院认为，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。^[]

笔者认为，应当将口口相传分为两种情形，一种是自发型的口口相传，即资金需求方并没有向不特定对象进行宣传，而是参与集资的人基于各种原因自发地向其亲友进行宣传而产生的，另一种是主动性的口口相传，即资金需求方主动以明示、暗示等方式，要求其亲友通过口头形式将单位情况、项目信息、投资收益率等集资信息以一定模式向社会公众进行扩散。对于主动型口口相传认定为是一种公开宣传方式没有问题，因为这只是一种相对于现代传媒而言比较传统的公开宣传方式，行为人实际上是将第一手宣传方作为宣传的工具，企图通过“群众的力量”为自己集资项目做宣传而达到公开宣传的目的。但是对于自发型的口口相传，应该认定不具有公开宣传的性质，根据主客观相一致原则，资金需求方并没有主观上集资的故意。这样分类的规定也与《意见》的精神相符合，要求主观上有明知或者放任宣传的要素。

对本案的12名投资人分析可知，或是被告人邹某某的朋友知道邹有车辆融资租赁项目二提出投资，或是邹的朋友唐某、贺某的亲戚朋友从唐、贺二人处知晓邹的项目有较好的收益而提出投资，都并不是邹主动进行口口相传的，无法认定邹进行了公开宣传。

合同诈骗罪的主要行为方式是，在签订与履行合同的过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，欺诈的手段包括：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以选履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃逸的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。核心行为是利用合同进行诈骗，即通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入认识错误，交付财物。本案中被告人邹某某的资金链断裂，已经无力兑付收益，根本没有实际履行的能力，但是仍然诱骗对方当事人签订车辆租赁协议，承诺高额的投资回报，行为人实际上根本没有履行合同意愿，是通过合同的虚假履行使得相对方陷入认识错误而主动投资，而后将钱款用于偿还前期投资人的投资款、支付公司运营费用或者个人消费花用。

（二）是否针对特定的对象

集资诈骗罪是行为人使用诈骗方法非法向社会公众募集资金，所针对的对象是不特定的人，严重侵害了社会公众的利益，而合同诈骗罪侵害的对象是其行为直接作用的具体的人，是针对特定的人。因而，是否属于不特定对象是两罪区分的关键。

《解释》在明确规定“社会不特定对象”吸收资金是非法集资的构成要件之一的同时，也明确“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，可见，《解释》似乎在特定对象与不特定对象之间设立了一个区分的标准，以是否是“亲友和单位内部人员”为界限认定是特定对象还是不特定对象。但何为“亲友”、“单位内部人员”《解释》并没有明确规定，对不特定对象的认定还是模糊不清。在刑法学领域对不特定对象的界定主要可以分为两种路径，一种是直接的界定路径，直接对“不特定”进行定性，主要认为从三方面对不特定对象进行判断：一是从行为人对吸收资金的的主观态度，行为人主观上有集资的目的，没有特定的指向吸收何人的资金，只要有资金投入都不予反对，二是从行为人吸收资金的方式来认定，行为人一般都是利用公开宣传的方式吸收资金，三是从吸收对象来认定，如果吸收资金的对象已经明显超出亲友、熟人范围，就可以认定为非法集资。^[]另一种是间接的界定路径，以“亲友或者单位内部 ”作为突破口从反面对“不特定对象”进行界定。^[]

间接界定路径从“亲友或者单位内部”的角度反推不特定对象，将“亲友和单位内部”作为特定对象，但是“亲友”和“单位内部”的概念，尤其是“亲友”的概念本身就是模糊不清的，用模糊不清的概念去界定另一个难以界定的概念，只会使“不特定对象”范围更加模糊不清。在直接界定路径中行为人的主观态度认定可操作性弱，主观只有通过客观表现来认定。笔者认为，对“不特定对象”的判断要符合司法精神，应当根据以下逻辑进行判定。首先，从吸收资金的行为方式上，非法集资的一大特征就是需要采用公开宣传的手段吸收资金，表明行为人具有集资的目的，对任何人资金的投入都是来者不拒的；其次，从集资的对象方面判断，原则上可以从三个方面进行考察，一是募集资金对象的可变性，即对象范围不是固定封闭的，其范围可以根据各种因素而变化，如集资利率高低，被害人随时可能增加；二是募集资金对象的逐利性，即是经济利益而非亲情、友情将集资人和出资人联系在一起；^[]三是募集资金对象的抗风险能力，投资人是否有丰富的投资经验，有足够的信息能够自我保护。同时，需要注意数量对不特定的界定的影响，如《证券法》第十条第二款：有下列情形之一的，为公开发行：……（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的。《解释》第六条也规定向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，为公开发行。这是一种法律拟制，特定与不特定是相对的，存在一个由量变到质变的过程。

本案中，投资者只有12名，并不是被告人邹某某通过公开宣传的方式吸收投资的，且被害人或是被告人邹某某的朋友，或是唐某、贺某的亲友，范围是相对封闭的，不满足可变性的要求。因而，不属于不特定对象，是相对特定的对象，不满足集资诈骗罪的要求，而符合合同诈骗罪的要求。

二、单位犯罪的认定

单位犯罪的认定可以从三个方面进行考虑，一是犯罪主体必须是依法设立的合法单位；二是主观方面，需是体现单位意志，单位意志是指单位法定代表人、主要负责人、主管人员或其他直接责任人员的个人意志，由决策机关经过一定的决策程序所形成的单位实施犯罪行为时所持的主观心态；三是客观方面，应当是以单位名义实施，执行单位意志，违法所得归单位所有。而对一人有限责任公司能否构成单位犯罪，理论和司法实务有不同的观点。否定说认为，一人公司不具有单位犯罪的单位意志或者整体意志属性，而且要区分单位利益和股东利益是不可能的，否认一人公司成为单位犯罪的主体。^[]肯定说认为，一人公司因其依法成立、拥有独立的名义、独立的财产及特定的宗旨，故其人格独立；其意志虽来源于单一股东或其他公司成员，却与这些自然人的意志存在区别，而是与公司设立的宗旨、目的直接相关，故其意志独立；公司的行为虽然体现为公司股东、公司成员的行为，但该行为仅在公司成立的宗旨和业务范围内，并与行为人的职责直接相关时，方代表公司行为，故公司行为独立；因而一人公司能够成为单位犯罪的主体。

一人公司，其简单的定义表述为全部股份或者出资归于单一股东持有的公司，属于一种特殊的公司形式。笔者认为，一人公司可以构成单位犯罪，前提是公司经营资金与股东个人资金相互分立，公司财产与股东个人财产相互独立，相关公司具有完全独立的法人人格，所实施的行为能够区分是代表单位意志还是个人意志时，才能将一人公司作为犯罪主体。

本案中，超锦公司系被告人邹某某个人设立及实际控制的一人有限责任公司，公司设立后，虽在一段时间内曾由邹的妹妹徐某担任挂名股东或法定代表人，但也不能否认超锦公司系由邹一人实际出资和控制的事实。而从涉案资金流转过程看，邹个人账户与公司账户资金混同，其公司财产相对于股东个人财产并非完全独立，难以认定其借超锦公司的名义所实施的犯罪行为明确体现了单位意志、单位利益，不能认定为单位犯罪。

参考文献：

周宏伟：《“口口相传”也是非法集资重要宣传途径》，《检察日报》2011年3月28日，第3版。

刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，《人民司法》

李勋文：《金融危机背景下如何处理民间融资与非法集资的界限》，《法治与社会》2009年第22期。

童德华、贺晓红：《非法集资犯罪的刑法界定——基于刑法技术性工具的合理性研究》

李有星、范俊浩：《非法集资中的不特定对象标准探析》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2011年第5期。

刘伟.一人公司单位犯罪主体资格的否认[J].环球法律评论,2007(05):68-77.

毛玲玲.新公司法背景下一人公司的刑法地位探析[J].法学,2006(07):68-76.