作者：李希杰（皖西学院见习生）

阎筱萌律师

一、罪名概述

组织卖淫罪在《刑法》第三百五十八条罪状中规定的犯罪行为是：“组织、强迫他人卖淫”，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中具体化规定为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上”；协助组织卖淫罪在《刑法》第三百五十八条第四款中规定的犯罪行为是“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为”，在《解释》第四条中具体化规定了“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等”，并在最后明确“不以组织卖淫罪的从犯论处”。

《刑法》该条文规定对于犯罪行为的抽象概括程度较高导致在司法实践中存在争议，《解释》对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的犯罪行为进行了具体解释（部分列举），但也存在两处争议：

第一，《解释》中协助组织卖淫罪的符合情形是完全列举还是不完全列举；第二，“管理或控制他人卖淫”应作广义解释为管理或控制卖淫的整体活动亦或是狭义解释为直接对卖淫人员进行管理和控制。由前两个问题又会引出第三个问题，即协助组织卖淫罪未被列举的情形应定协助组织卖淫罪还是组织卖淫罪的从犯。

二、理论探究

（一）《解释》中协助组织卖淫罪的符合情形是完全列举还是不完全列举

《解释》第四条中将协助组织卖淫罪具体化规定了“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的”，其中“等”字，既可以理解为列举未穷尽，亦可以理解为列举穷尽。一方面从文义解释和论理解释综合起来看，我国刑法中的“等”字都表示列举未穷尽。另一方面《解释》系最高检、最高法抽象总结出协助组织卖淫罪的常见情形，以求给公安机关和司法机关在审判协助组织卖淫罪时提供了一定的标准，当行为人实施了明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人这几种情形时可以直接判定，法律和司法解释的编纂具有一定滞后性，从立法目的的角度出发，犯罪方式更迭速度快，将“等”字作为兜底性表述以求得包罗暂未总结出新型组织卖淫中的协助行为更为合理。

（二）“管理或控制他人卖淫”应作广义解释为管理或控制的卖淫的整体活动亦或是狭义解释为直接对卖淫人员进行的管理和控制

广义解释和狭义解释均可包含立法时的传统组织卖淫模式。传统组织卖淫模式是直接以卖淫为商品服务，以固定场所或临时约定场所，在发生性关系后收取“服务费”，最后卖淫组织按照比例分成的模式。组织模式较为简单，人员数量较少，一般妈咪为卖淫活动的发起人和组织者，并且直接负责日常对卖淫女的管理。

张明楷教授指出，所谓刑法的谦抑性，是说适用刑法处罚必须要遵循一定的规则以及控制好处罚的限度。即如果某一行为使用除刑法外的其他法律可以妥善处置以保护相对应的法益时，则不应该规定为犯罪行为从而适用刑法处置；当某种行为的社会危害性使用较轻的制裁手段便可以制止的时候，则不应该使用较重的制裁手段。

但是，随着国家大力打击“黄赌毒”和近期开展的扫黑行动，卖淫行为也更加趋向隐蔽化、公司化、复杂化。隐蔽化体现为淫资或以虚构的“棒棒糖”或以“酒水费用”等消费项目或以酒水消费达到一定金额等名义进行包装，卖淫外观更具合法化。公司化是指卖淫集团学习为公司的运行模式，以公司章程和规定为管理手段，组织内部细化分工和分层管理。复杂化是指随着公司化的推行，管理人员数量如细胞分裂一般剧增，管理权限一级一级下放，本该由管理组织者实施的行为被分散化实行，在公司中对卖淫人员进行直接管理的不是以往的管理组织者而是小喽啰。

按照狭义解释，“管理或控制他人卖淫”解释为直接对卖淫人员进行的管理和控制，则小喽啰完全符合组织卖淫罪的客观行为要件，但小喽啰社会危害性并未达到组织卖淫罪的要求程度，若将小喽啰按照组织卖淫罪论实属有失偏颇，违反刑法的谦抑性。按照广义解释，将“管理或控制他人卖淫”解释为管理或控制的卖淫的整体活动，则应首先对各行为人在组织卖淫集团中发挥的管理和控制的作用大小和社会危害性进行判断，随后再进行定罪科刑才符合刑法罪责刑相适应原则。

因此，底层对卖淫人员直接进行管理和控制的管理人员，要根据其管理和控制程度、发挥的作用大小来判断其是属于组织卖淫罪的正犯、从犯还是协助组织卖淫罪。

（三）协助组织卖淫罪未被列举的情形应定协助组织卖淫罪还是组织卖淫罪的从犯。

一方面，协助组织卖淫罪和组织卖淫罪从犯的边界线十分模糊，另一方面，随着组织卖淫模式的更迭，帮助行为或协助行为方式更加多元化。当卖淫集团中边缘成员的行为不属于招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人，而又具有违法性，甚至直接对卖淫人员实施管理，但又没有达到组织卖淫罪的正犯的要求，就很难判断其行为属于协助组织卖淫罪还是组织卖淫罪的从犯。该如何定罪科刑就成了司法工作人员的难题，同时也给了辩护律师一定的发挥空间。欲要解决这一问题，必须搞清楚二者之间的关系。

组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关系十分特殊。在《刑法》中，提及帮（协）助行为的罪名有“帮助恐怖活动罪”“帮助毁灭、伪造证据罪”“帮助犯罪分子逃避处罚罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“强迫劳动罪”“组织考试罪”“协助组织卖淫罪”等等。其中前四项罪名专指协助行为，帮助行为针对的对象并无独立的或者特定的罪名，“强迫劳动罪”“组织考试罪”中的协助行为却是依照前款定性，而“协助组织卖淫罪”协助的对象有专门的罪名，换言之，只有“组织卖淫罪”的“协助行为”有专门的罪名。（这种立法模式）在我国刑事立法开了具体的帮助犯正犯化立法例的先河。不可否认的是，协助组织卖淫与组织卖淫原本就是共同犯罪，即使刑法将协助组织卖淫罪规定为独立的犯罪，也必须肯定二者构成共同犯罪。

对于条文的理解不同导致了在实践中产生了两种不同的观点。一种观点认为，只要构成组织卖淫的数人构成共同犯罪，都应当按照组织卖淫罪定罪处罚，协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，并不是组织卖淫罪共犯的从犯。主要理由是单独定罪是否违反刑法总则共同犯罪理论，从犯定协助组织卖淫罪没有依据。另一种观点认为，只要是组织卖淫罪的从犯都应当按照协助组织卖淫罪。一方面是特别法优于普通法，另一方面协助组织卖淫是组织卖淫的帮助犯，协助组织卖淫罪罪名的设定是帮助犯的正犯化。

在笔者看来，在协助行为方式多元化致使难以区分协助组织卖淫和组织卖淫行为的前提下，第一种观点一方面无视协助组织卖淫罪罪名的设立，另一方面打击范围过大，部分社会危害性不大的犯罪行为也被迫包含其中，明显不合理；第二种观点，首先应当肯定帮助犯正犯化的正当性，但是也有些过于绝对。

在组织卖淫公司化、复杂化的情况下，对于管理的中下层人员的定罪仍需评估其对整体组织卖淫发挥的作用大小，比如制定管理规章的管理人员，负责整体人员调动的中高层管理人员仍需以组织卖淫罪定罪，但仅仅对卖淫人员生活进行管理的并且人数众多的底层仍应当以协助组织卖淫罪定罪。

三、案例引入

在刘某涉嫌组织卖淫罪一案中，卖淫集团以商业KTV为依托，公司资金来源于股东，管理层根据公司章程有明确的分工，店长为公司总负责人，下辖招聘部、培训部、营销部、行政部、迎宾部、考勤等部门分别负责相对应招聘卖淫人员、培训卖淫人员、分级管理卖淫人员、行政公关、大堂迎宾、负责卖淫人员出勤等工作，营销部又以区域划分，区域负责人为A区副总、B区副总、C区副总等，其工作职责是管理各自区域内的营销经理及营销助理（卖淫人员），各副总手下一般有多个营销经理，各个营销经理又负责管理多个营销助理（卖淫人员）。公司的规章规定，平时是由营销经理负责管理营销助理的住宿，接待客人并在辖区内为客人安排房间，代营销助理收取客人空降费用或者转交给公司。其中，被告人刘某2021年4月通过网络招聘进入该商务KTV在店内做营销助理（坐台小姐），而后在2021年8月晋升为营销经理，手下有五名营销助理，其中有两名是未成年于2021年12月被抓获归案。

卖淫方式主要是通过营销助理（坐台小姐）和客人多套近乎，让客人尽可能喜欢上营销助理，如果客人想和营销助理发生性关系，那就必须带营销助理出台离开店自行解决。而带出台的要求是客人充5000元包厢费和酒水卡，KTV就会允许小姐和客人出去过夜。客人在KTV中的主要消费分为包厢酒水钱（营销助理提成25%、营销经理15%、区域副总提成3%-5%，店长提成2%，剩下归公司）和营销助理坐台费每人每小时150元（营销助理66.6%，订房小姐6.7%，营销经理6.7%，剩余20%归公司）。

公诉机关和辩护人之间就组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的定性产生争辩。公诉机关认为，刘某在KTV中担任营销经理一职，具有管理职能，主观上具有组织卖淫的故意，客观上实施了管理和控制他人卖淫的行为，破坏了社会治安管理秩序和社会道德风尚，符合组织卖淫罪的构成要件，应以组织卖淫罪论处。辩护人认为，首先，营销经理的岗位是执行岗位，至多可以说是监督职责，而非管理职责，并未实施管理和控制他人卖淫的行为；其次，刘某主观上并不想组织卖淫，刘某入职时并不知道店内存在卖淫的情况，随着时间的延长，刘双慢慢了解到店内小姐存在外出陪客的情况，但是她并不知道这是一种犯罪行为，一直认为是小姐个人为了增长业绩而自愿选择出去卖淫，而非店里组织、强迫小姐出去陪客，刘某的问题在于明知店内存在卖淫的情况，而不辞职离店，选择了继续留下，默认店内小姐继续从事卖淫活动，而非积极主动地推进卖淫活动，刘某为店内的卖淫活动起到了一定的帮助作用，但是并非主导作用，所以刘某的行为更加符合协助组织卖淫罪。

对于刘某罪名的认定应当从罪名的构成要件进行探讨。在本案中，从主观方面来看，首先，组织卖淫的故意应认定为对于整体或大部分卖淫活动具有管理和控制的故意，如股东、店长和各部门负责人，而刘某对于卖淫仅有在其工作范围内的故意，尚未达到组织卖淫故意程度之深；其次，在组织卖淫的时间线上，刘某的主观故意不包括组织卖淫的建立共谋的故意；最后，卖淫的最终目标是为了盈利。组织者谋划卖淫行为而牟取暴利，而刘某参与卖淫活动的目的仅仅为赚取略高的工资。刘某的收入中主要来源是点费、客户的包厢费和酒水费提成，仅有少部分为营销助理卖淫提成。这一点可以从公司收入的流向和刘某个人所得加以辅证。从实行行为来看，营销经理的岗位属性存在执行岗和管理岗的争议。接待

客人并在辖区内为客人安排房间占据刘某工作时间的半壁江山，但此项工作内容属于合法行为。工作时间的另一半是负责营销助理的住宿，安排营销助理供客人选择，将本组营销助理的日常表现向上汇报给区域副总、将上面领导的要求、店里制度传达给营销助理，此处就涉及对于组织卖淫的帮助。若刘某是管理岗，刘某仍处于管理链最低端。笔者认为，刘某对营销助理的管理行为源自于规章的设定，致使本该由组织者实施的行为由协助者实行，其不具有组织卖淫的主观故意，而是消极的纵容结果发生，她的管理对象是几名营销助理而非全部营销助理，并且尚未对所辖的五名营销助理达到控制的效果，属于协助行为，应以协助组织卖淫罪定罪。

四、司法判例

以“营销经理”和“组织卖淫罪”进行检索（检索工具：alpha、威科先行和聚法案例），共计检索到274件案例。其中在去除掉不公开案件外，与上述案例卖淫模式相似，组织架构相仿的案例有如下：

可以看出，此类案件对于底层人员的定性基本一致。在（2020）鄂0105刑初349号案件中，检察院一开始武阳检一部刑诉〔2020〕70号以组织卖淫罪起诉，而后又武阳检一部刑变诉〔2020〕11号进行变更罪名协助组织卖淫罪进行起诉，检察机关重新审视案件时变更罪名的慎重也更加验证此类案件中组织卖淫的营销经理除特殊情况外一般以协助组织卖淫罪定性。

五、结语

在适用司法三段论的过程中，要“流连忘返”于法律事实和法律要件。一方面要充分理解把握刑法和司法解释关于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的表述，《解释》中协助组织卖淫罪的符合情形是不完全列举“管理或控制他人卖淫”，应作广义解释，即协助组织卖淫罪未被列举的情形的定性应当具体分析，另一方面要从复杂的卖淫集团中整理出行为人的法律事实，可以从主观故意的程度、收入所得、工作内容和社会危害性等角度进行着手。