非法行医案件辩护要点

                     安徽金亚太律师事务所  高炳辉律师 

非法行医罪，是指未取得或以非法手段医生执业资格的人，擅自行医情节严重的行为。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，具有下列情形之一的，应认定为刑法第336条第一款规定的“未取得医生资格的人非法行医”：

未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的； （二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书从事医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

根据该司法解释第二条的规定，构成本罪的情节严重，是指具有下列情形之一的：

（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播流行危险的；

（三）使用假药、劣药或不符合国家规定的卫生材医疗器械，足以严重危害人体健康的；

（四）非法行医被卫生行政部门处罚再次以后，再次非法行医的；

（五）其他情节严重的情形。

由以上规定可知，非法行医构成犯罪的实质要件是未取得或未依法取得医生执业资格的人擅自行医；但并不是说只要是非法行医就构成犯罪，其必须达到情节严重的情形才能入罪。因此，作为辩护人，我们可以围绕上述构成要件事实以及入罪标准，从事实辩、法律辩以及情节变等方面入手进行有效辩护，以切实维护当事人的合法权益。

一、事实辩思路

既然非法行医罪要求未取得或未依法取得医生执业资格的人从事诊疗活动构成，那么，我们在辩护时无疑放在对其行医资格的审查和认定上。当下实践中，根本未取得或未依法取得医生执业资格的人（即黒头医生）已比较少见，更多地是曾经取得过医生执业资格，但因因各种原因被吊销、注销或者撤销，行为人仍然行医。因此，注意与当事人沟通，充分了解其取得资格的经历过程、被吊销、注销的原因事由，以及向有关机关调查了解相关情况就显得尤为重要。吊销、注销、撤销本身是三个不同的行政法上的概念，有些行政机关（非法行医案件中最常见于卫生健康委）并不能正确理解和适用，往往将其混淆，而三者的法律后果是完全不同的，辩护人要善于发现和挖掘其中对行为人有利的因素并充分加以应用，往往会收到意想不到的效果。

如本人在办理一起非法行医案件时，行为人本取得过相应的医生执业资格，但因刑事处罚后被注销其注册，按规定，应当收回执业证书并注销，刑罚执行完毕两年后可以再申请注册，但卫健委并没有将其证书收回并注销，而且还将本已收回的证书又还给了行为人。行为人基于此并没有认为其证书已被注销，有当地村民找其看病时仍然进行诊疗活动，后公安机关以其涉嫌非法行医罪追究其刑事责任，个人认为，本案中行政机关存在很大的过错，行为人基于对行政机关的信赖，认为自己仍然是有执业资格的状态，其行医行为可能欠缺非法行医的故意，可以认为其不构成非法行医罪。

二、法律辩思路

关于非法行医罪的犯罪演变，有一个从严到宽松的过程，体现在法律规定上就是2016年12月20日曾经对非法行医司法解释有过修改，其中最大的变化就是取消了对个人开办医疗机构没有取得医疗机构执业许可证认定为非法行医，由此可以看出，认定是否非法行医，更加看重对医生本人个人资质的审查判断。但作为对非法行医行为具有界定权力的机关-卫健委，他们往往对此了解不多甚至因循守旧，很多时候仍然将个人行医没有取得医疗机构执业许可证的行为界定为非法行医，并移送公安机关追究刑事责任，辩护人在承办此类案件时一定要关注这其中的变化和行政机关认定的依据。

三、情节辩思路

    非法行医作为职业犯，要求将行医当成一种职业，并以此为业反复持续地实施，因此，如果对于那种偶尔行医，只是熟人相求，提供些最基本的医疗服务，又没有收取或者很少收取诊疗费用的，从情节上考虑，可以不认定为非法行医。再如，对于本取得医生职业资格证书，但因各种原因证书被吊销、撤销或注销，行为人因为在当地有很长很好的行医基础，在吊销、撤销或注销期间，为病人提供其能力或执业范围的诊疗服务，又从未造成任何后果的，因其不具有或者社会危害性很小，我们也可以从犯罪应当是具有实质社会危害生的角度进行辩护。