高正纲、聂坤律师亲办案例：

贪污、利用影响力受贿，两罪判6个月

 

【关键词】

贪污罪、利用影响力受贿罪、数罪并罚、有期徒刑6个月

【公诉机关】

F市Y县人民检察院

【审判机关】

F市Y县人民法院

【被告人】

王某

【辩护律师】

高正纲  亚太刑事司法研究所副所长、一级合伙人       

聂坤    法律硕士

【起诉事实】

一、贪污罪事实

201x年至201x年，被告人王某在担任Y县P镇社区党总支书记期间，利用协助该镇人民政府管理拆迁、文化广场建设等职务上的便利，骗取挖掘机费、修路垫土费共计人民币5.5747万元。

二、利用影响力受贿罪的事实

被告人王某系原Y县S镇Y社区书记王某某之子。2016年8月，王某向欲将户口迁至XX村获得拆迁补偿款的蒋某表示，其父亲王某某可以办理户口迁移。王某利用其父亲身为村干部（协助政府管理户籍入户出具相关证明）的职务便利，收受蒋某3万元。

【辩护经过】研究卷宗，全面辩护，为当事人争取应有之利，终获满意结果。

一、留置阶段：详细介绍职务犯罪法律规定，提出合理建议，安抚当事人家属。

高正纲、聂坤律师在王某被监察委留置后接受当事人家属咨询，向家属详细介绍职务犯罪案件特别的程序及注意事项，对其进行心理辅导，通过对职务犯罪相关法律规定的专业分析，提出合理建议。

二、审查起诉阶段：疫情期间八次会见当事人，六次面见检察官，最终说服检察官认可辩护意见。

1、案件移送检察机关后，辩护律师第一时间前往Y县看守所会见王某，详细制作会见笔录。

2、根据王亚林刑辩团队“十六字辩护方针”之研究卷宗，基于对在案卷宗的研究，辩护律师认为本案辩护的焦点在于利用影响力受贿罪以及该罪的自首能否成立。

3、结合会见、阅卷情况，六次赴Y县面见承办检察官，提交书面辩护意见，辩护律师充分利用每次面见机会表达观点，最终以专业的法律意见书和不懈的精神，说服检察官认可辩护意见，检察官给出贪污罪6个月有期徒刑、利用影响力受贿罪4个月拘役的量刑建议。

4、疫情期间会见艰难的情况下，辩护律师八次赴Y县看守所会见王某，从首次会见到庭前辅导，全程给予专业的法律建议及充分的心理辅导，使其在困难的环境中始终做到从容面对。

三、审判阶段：庭审前充分沟通，打消承办法官疑虑。

审判阶段、庭审前和承办法官充分沟通案件情况，提交庭前辩护意见及详细的质证意见，开庭结束后提交庭后辩护词，促使承办法官采纳辩护律师意见。

整个辩护过程，高正纲、聂坤律师和家属保持充分有效沟通，鼓励安抚、答疑解惑，使家属对案情进展充分了解、对案件始终保持着信心。

【判决结果】法院采纳辩护律师意见，王某服判不上诉。

2021年9月29日，本案一审开庭公开宣判，综合全案，法院采纳辩护律师意见：被告王某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金11万元，犯利用影响力受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑六个月，罚金21万元。王某表示服判，不上诉。王某及家属对高正纲、聂坤律师的工作表示满意和感谢。

【生效判决】

 

 

【附当事人送锦旗图】

【附辩护意见】

王某涉嫌贪污、利用影响力受贿一案

辩护词

 

尊敬的审判长、合议庭：

在发表辩护意见之前，辩护人首先感谢合议庭排除万难，在疫情期间将王某带到法庭现场开庭，体现了司法的人文关怀；其次感谢公诉人多次听取辩护人意见，依法审查起诉，并给出两罪并罚6个月的量刑建议。辩护人相信在接下来的庭审中，控辩双方只是观点不同，但践行习近平总书记所说让每一个人民群众都感受到公平正义的理念一致。根据《刑诉法》及解释的相关规定，辩护人享有独立的辩护权，在认可王某认罪认罚的基础上，对指控贪污定性不持异议，指控利用影响力受贿不成立，即便认定两罪，王某具有多项从轻、减轻情节，具体理由如下：

一、关于贪污罪

（一）关于xx公路房屋拆迁挖机费3.5407万元

本节事实，王某的目的是拿到安排牛某某等人干活的工程款。起诉书也载明，王某安排牛某某对xx公路（又名xx公路）两侧破旧及影响交通的房屋予以拆除，牛某某按照王某的安排，使用挖机实施了房屋拆迁工作。在案虽有牛某某报账手续，但时至今日，牛某某没有拿到报销款，且该报账手续中，不包含xx公路房屋拆除费用。这一点，反映出王某是报销已经完成的工程款，其中有其安排牛某某等人挖机的机械费，也有垫土和扶贫车间的费用，与一般的用假发票骗取公款行为有本质的区别。

另外，王某实际拿到3.3万元（2.8万元），应以王某实际到手金额认定。

（二）关于xx坊修路垫土费2.034万元

首先，本节事实，王某xx坊垫土是事实，且王某确实报销的是垫土和扶贫车间的费用，相关报销也是先干活后报销。

其次，根据《刑法》第382条第三款 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。起诉书载明，2017年底，李某某、王某二人合议，在报销垫路工程款时，通过虚报工程量的方式套取更多工程款...若该认定属实，即使够罪，也与第一节指控贪污情节相同，且应指控李某某、王某涉嫌共同贪污。

另外，王某实际拿到2万元，应以王某实际到手金额认定。

二、指控利用影响力受贿不成立

根据《刑法》第388条之一第一款  国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；...

认定利用影响力受贿罪需要关注三点：1、利用的是否为国家工作人员；2、是否利用了该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件；3、是否为请托人谋取不正当利益。

（一）该节事实，王某某不能以国家工作人员论

本案王某某能否以国家工作人员论，是认定王某是否构成利用影响力受贿的关键。

2009年8月27日全国人民代表大会常务委员会《关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”根据上述《立法解释》的规定，有关村基层组织人员只有在协助政府从事上述七项行政管理工作时才属于从事公务，才能以国家工作人员论。

回到本案，首先，本案王某父亲王某某时任职务是村党支部书记（补充证据卷P10，2014年8月-2018年6月），而不是村委会主任，其没有开具迁移户口所需情况说明的职权；其次，在案没有证据证明王某某正在协助或协助过政府办理户口迁移工作，《刑法》第三条明确规定的罪刑法定原则，禁止类推适用。上述《立法解释》是法律拟制，必须严格按照其定义，不能做不利于被告人的类推，因此不能认定王某某的国家工作人员身份，即在2016年8月，王某某不能以国家工作人员论。若王某某不能以国家工作人员论，王某就不可能构成利用影响力受贿。

（二）王某没有利用其父亲的职权或者地位形成的便利条件

利用影响力受贿与受贿的区别在于它是“通过其他国家工作人员职务上的行为”，它不是直接利用近亲属的权力去谋利。

根据在案证据卷P32-37，xx县户籍制度改革实施意见（试行）第四章第二十一条 下列事项由派出所当场办理（四）市内户口迁移、分户和立户；该户籍制度实施意见证明y县的户口迁移权限归属于y县公安局派出所，经辩护人查询《安徽省户政管理工作规范》第五章第二十八条  户口迁移由迁移人本人或者户主到公安派出所办理。作为党支部书记的王某某并不协助派出所工作，且作为党支部书记也没有职权迁户口，其也不能代表社区出具居住情况证明（村主任或社区居委会主任才能代表村（社区居委会），故不能证明本案王某有利用王某某职权或者地位形成的便利条件，且更为重要的是，本案至今缺少王某某证言，王某是否为蒋某某迁户口找过王某某，这一基础事实缺少完整的证据链条予以证明。仅有王某的供述，属于孤证，根据《刑事诉讼法》第55条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚...

（三）王某没有为请托人谋取不正当利益

关于“不正当利益”，根据《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，“不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。

从主观上讲，王某没有为蒋某某谋取不正当利益的主观故意，更多的是出于朋友关系，蒋某某让其帮忙问一下可能迁户口，王某就帮着问了一下；从客观上讲，王某并没有向有关人员请客送礼，在明确不能迁移户口后，也第一时间告知了蒋某某，并要求退还相关款项（蒋某某证言：“王某说：...我正帮你问着呢，你要是急用钱先把钱拿回去”），蒋某某不要，后来两人合伙经营公司，经济往来较多，也就没有再退还钱款。

根据在案证据卷P32-37xx县户籍制度改革实施意见（试行）第三章 落户申报材料，可以看出，根据该意见，蒋某某并不是完全不能申请落户，只是根据该意见，蒋某某请求迁移户口的行为可能不符合相关条件，但不能直接视其为不正当利益。

（四）王某和蒋某某合办公司，两人之间有正常的经济往来

蒋某某：“知道迁户口的事情办不成你是否向王某索要该3万元？要过，但是他没给我，我也没说什么。因为我和王某开办了园艺公司，公司还没有分红，我和王某也没有算账，我想着等我俩算账的时候我把3万元从他的分红里扣除，所以得知迁户口的事情办不成后我没有问他要过这3万元。”“王某同我表示现在资金紧张还不了我这3元以后,我就没有再向王某讨要过这3万元了,因为我和他共同经营的有公司,我也不怕他不还我这个钱,大不了我在以后和王某算账的时候再扣掉这个钱。”

王某：“2016年8月份前后，我和蒋某某合办的园艺公司已经成立了，...有一天蒋某某和我说想把家庭户口迁到杨圩社区，方便小孩上学...蒋某某给我3万元现金办理迁户口大约3-4个月，大概是2016年年底，蒋某某问我迁户口的事办的咋样，我说现在不好办，我在帮你问呢，要不我先把钱给你，蒋某某说不急。”

从以上证据可以证明，2016年，王某和蒋某某合办园艺公司，至今没有对账和分红，两人不仅是朋友，更是生意伙伴，有正常的经济往来。王某没有退还蒋某某的3万元，蒋某某也没有追要，是基于两人可以在公司算账时扣除，而不是非法占有。

三、关于王某的减轻、从轻情节

 （一）自首

根据《刑法》第67条第二款  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》一、关于自首的认定和处理  没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

起诉意见书（P3）载明，被调查人王某到案后，配合调查工作，如实交代了监察机关已掌握的骗取拆迁款等涉嫌贪污等犯罪问题。本案，除贪污之外的利用影响力受贿一事，系王某主动供述，即便认定该罪成立，属于未掌握的不同种罪名，系自首。

 （二）坦白

根据《刑法》第67条第三款  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

王某早在留置期间，也就是2021年x月x日第一次讯问时，就对所有涉案事实和盘托出，系坦白。

（三）认罪认罚

根据《刑诉法》第15条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

到案经过（补充卷P1）证明，在审查调查期间，王某配合审查组调查工作，认罪悔罪。在第一次讯问时（证据卷P23），王某明确表示：“我认识到这是错误的，愿意接受组织一切处罚。”

（四）全部退赃

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》四、关于赃款赃物追缴等情形的处理  贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。 

起诉意见书（P3）载明，王某安排家属配合退赃，目前已经退缴涉案违法违纪所得xx万元。这一点，到案经过、扣押通知书、扣押财物清单、涉案款物入库登记保存清单（补充卷P2-4）均可以证明，王某家属早在2021年x月x日即将全部涉案违纪违法资金退缴至监察委。

根据《刑法》第383条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。...

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 

...

第386条  对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。...

本案，即便全部认定，王某涉及贪污的金额仅为5.3万元，涉及受贿的金额仅为3万元，均属于数额较大，且在提起公诉前如实供述、真诚悔罪、全部退赃，可以从轻、减轻或者免除处罚。辩护人提交多份生效判决书，贪污5万，利用影响力受贿3万，其中大部分判处免刑或在6个月以下判处刑罚。

（五）无任何违法犯罪前科

    前科情况查询（文书卷P7）载明，王某在本案之前无任何违法犯罪前科，甚至连劣迹都没有。

（六）先进事迹及获奖

个人档案（文书卷P14）载明，王某是退伍军人，共产党员，在部队服役期间表现优异，先后被评为优秀士兵7次，获嘉奖9次，装备管理先进个人6次，优秀士官2次，政治理论学习先进个人4次，优秀党员1次，一级技术能手10次，三等功1次，2011年被评为市见义勇为先进分子，2011年被评为y县见义勇为先进个人，2016年被评为优秀共产党员，2017年7月被评为y好人，省见义勇为先进个人1次，2017年7月xx镇优秀党员1次，2019年6月被评为xx镇优秀党总支书记1次。

    其中，2009年1月9日，王某（服役期间）在探亲休假途中，乘坐双层巴士，载员42余人，发生严重车祸。王某组织人员展开营救，连续救出27个重伤者，其左手臂、两侧肋骨受伤。该见义勇为事迹被xx日报等多家媒体报道，并被评为x市见义勇为先进个人。

（七）家庭情况特殊

案发前，王某是y县一名普通的村干部，妻子无业，患有贫血性综合症，家中有三个未成年的孩子，大女儿年仅12岁，先天性耳聋，一级残疾；母亲61岁，二级残疾；父亲王某某身患肿瘤、心脏病，多次手术治疗。

（八）个人疾病

王某本人患有心脏病、高血压，即使羁押在看守所，也是一直在用降压药控制血压，曾多次高达高压200，低压140，长期的血压过高是有生命危险的。高血压表面上看是一种独立的疾病，实际上是引发心、脑血管和肾病变的一个重要的危险因素，治疗不当，可能导致脑中风、心肌梗死和肾功能衰竭等严重并发症的后果。

（九）民营企业家身份

最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中明确，深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标……坚持能不捕的不捕，能不诉的不诉。注重将被告人积极复工复产、开展生产自救、努力保就业岗位作为审查判断有无社会危险性的重要考量因素。

王某和蒋某某于2016年x月在y县开办xx园艺公司，其身份即是一名村干部，也是一位民营企业家，在后疫情时期，特别是在对其刑事追诉时，应践行最高检“六稳”“六保”意见，对其予以从轻处罚。

最高法周强院长强调，刑事审判要兼顾天理国法人情。像王某这样的村干部，扎身城镇建设多年，为y县招商引资作出过重大贡献，拆违建新任劳任怨，扶贫攻坚忘我奉献，多次被评为优秀党员、优秀村干部、y县好人，并在扶贫救灾中多次捐款捐物。辩护人恳请审判长、合议庭综合考虑全案证据，给王某一个客观公正的判决。

此致

y县人民法院                                   

 

 

 

辩护人：高正纲、聂坤

     安徽金亚太（长丰）律师事务所                                                                                                                   

                        二零二一年八月三十日