张世金律师，刑法学硕士，安徽金亚太刑辩分所（王亚林刑辩团队）主任，安徽金亚太律师事务所一级合伙人

孙宝华（实习）律师， 法律硕士，安徽金亚太刑辩分所（王亚林刑辩团队）税务犯罪辩护部主任

赵某在疫情期间招募女主播进行网络直播表演，公安机关以涉嫌非法利用信息网络罪对其刑事拘留，却以组织淫秽表演罪报请批准逮捕。

张世金律师接受委托后，前往看守所视频会见赵某，了解案情，在此基础上详细告知非法利用信息网络罪、组织淫秽表演罪的构成要件、量刑档次以及案件的刑事诉讼程序、期限等。会见结束后，第一次向公安机关申请变更强制措施时，书面答复不同意。

公安机关报捕后，张世金律师两次前往检察院与承办检察官沟通，捕诉合一后承办案件增加，仍然耐心听取意见，就本案定性、逮捕必要性、逮捕的证明标准等充分交换了意见，同时提交不予批捕意见书，最终因证据不足而依法决定不批捕，当事人被羁押37天后走出看守所，重获自由。

感谢承办检察官热情接待，耐心听取律师意见，客观公正审查案件。

在侦查阶段后期，因当事人坚称网络直播表演不属于淫秽表演且检察院以证据不足不批捕，进而向公安机关申请撤销案件，并提交《关于建议对赵某依法撤销案件的法律意见书》，同时请求公安机关本案的涉案表演视频重新鉴定，遗憾的是，公安机关将本案移送检察院审查起诉。

在审查起诉阶段，全面、仔细、反复阅卷，发现上级公安机关对涉案表演视频进行了重新审查，认为涉案表演视频不属于淫秽视频，即上级公安机关出具的《淫秽物品审查鉴定书》是证实赵某无罪的关键证据，且能够得到赵某供述和辩解、主播供述、平台观众证言的相互印证。基于上述辩点，向检察机关提交了《关于对赵某依法作出不起诉决定的辩护意见》。承办检察官热情、耐心接待了辩护人，并对本案定性发表了自己的看法，认同无罪的辩护意见，其表示本案不会起诉致法院，按照《人民检察院刑事诉讼规则》，需要将本案退回补充侦查，如果本案退回补充侦查结束后仍然没有新的证据，建议公安机关撤回案件。

在第一次退补结束后，公安机关果然没有将本案再次移送检察院，且赵某的取保候审期限已经届满，于是辩护人申请解除强制措施，同时要求公安机关撤销案件。公安机关秉公执法，采纳辩护意见，以“缺少关键性证据、不应追究刑事责任”为由对本案终止侦查，对赵某解除取保候审强制措施，本案获得实质上的无罪处理，当事人对辩护工作极其满意。

 ——XC市公安局《淫秽物品审查鉴定书》是证实赵某无罪的关键证据，且能够得到赵某供述和辩解、主播供述、平台观众证言的相互印证。

尊敬的检察官：

安徽金亚太（长丰）律师事务所接受犯罪嫌疑人赵某及其亲属的委托，指派张世金、孙宝华（实习）律师担任其涉嫌组织淫秽表演罪一案审查起诉阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。

根据XC市公安局《淫秽物品审查鉴定书》涉案视频已被XC市公安局依法鉴定不属于淫秽视频，本案指控赵某涉嫌组织淫秽表演罪的基础事实已经丧失，恳请检察机关对赵某涉嫌组织淫秽表演案依法作出不起诉决定。具体理由如下：

一、起诉意见书载明赵某在花房APP平台涉嫌组织淫秽表演的事实因证据严重不足而不能成立

（一）赵某组织主播在花房APP直播表演并不是淫秽表演

根据XC市公安局《淫秽物品审查鉴定书》载明的内容：“JD县公安局办理非法利用信息网络案，经查赵某组织手下20余名女性主播在花房 app进行淫秽表演直播活动，从中非法获利。因办案需要，公安机关将该app中淫秽表演的过程取证刻录成视频。经JD县公安局鉴定上述视频均为淫秽视频，后通知犯罪嫌疑人赵某。赵某对鉴定结果有异议，要求重新鉴定。JD县公安局对上述视频送检至XC市公安局要求重新鉴定”。经鉴定，根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，JD县公安局送审该局鉴定的涉嫌淫秽视频7人，共计19 段视频。……鉴定结论为：以上物品均不属于淫秽物品。”

鉴于此，JD县公安局通过在线取证的方式将赵某组织的主播表演视频刻录在案，经XC市公安局依法重新鉴定，并出具《淫秽物品审查鉴定书》，明确认定涉案的主播表演视频均不属于淫秽物品。因此，赵某组织主播到花房APP进行直播表演，并不属于色情、淫秽表演。

（二）平台观众的证言均证实涉案主播的演出不是淫秽、色情演出

    本案调取的观看赵某组织的主播表演的证人证言均能够证实，本案涉案主播在直播表演时仅仅是穿着暴露，言语轻佻，并没有实施淫秽、色情表演。详细列举五位平台观众的证言内容如下：（略）

（三）涉案主播的供述证实赵某没有组织淫秽表演的行为

涉案主播的供述和辩解均证实，赵某所在的主播家族并没有所谓的“黄播”、“大秀”主播，赵某也不要求主播进行“黄播”、“大秀”表演，主播在平台直播时只是进行诱惑性表演，并没有进行露点、裸体或自慰等淫秽表演。详细列举四位涉案主播的供述和辩解内容如下：（略）

（四）赵某的供述和辩解证实其管理的主播家族只进行绿播和诱惑性演出，不进行淫秽色情表演

赵某管理的主播家族只进行绿播或诱惑性的表演，赵某除明文禁止家族里的主播进行色情淫秽表演外，还经常性地对主播的直播进行检查，并将违规主播剔除家族。详细列举赵某供述的内容如下：（略）

（五）赵某没有组织淫秽表演的故意

赵某十分清楚组织淫秽直播是违法行为，且在管理家族过程中一直禁止主播进行尺度较大的的淫秽色情表演。详细列举赵某供述的内容如下：（略）

虽然“花房”等平台存在赌博、色情淫秽演出的违法犯罪行为，但并不意味着所有在“花房”等平台上的表演都属于淫秽色情表演。赵某明知组织淫秽演出是违法犯罪行为，在日常管理中禁止家族主播在直播时使用两性暗示的语言及动作；他管理的主播家族属于绿播家族，所有主播在直播演出时仅仅是穿着暴露、言语挑逗，但并没有进行露点、裸体甚至自慰等色情淫秽表演；公安机关在线取证刻录的演出视频经鉴定并不属于淫秽物品。

二、赵某组织主播的表演不具有淫秽性特征

关于淫秽物品、淫秽表演，我国法律已经作出明确明文规定。譬如，我国刑法第三百六十七条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第八十六条规定：“以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织表演者进行裸体表演的；（二）组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；（三）组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；（四）其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。”

新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第二条规定：“淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：

（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；

（二）公然宣扬色情淫荡形象；

（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；

（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；

（五）具体描写少年儿童的性行为；

（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；

（七）其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。”

根据XC市公安局《淫秽物品审查鉴定书》、平台观众的证言、涉案主播的供述、赵某的供述和辩解等在案证据以及上述法律规定，赵某联系的女主播直播的内容为“绿播”，不同于花房APP平台上其他女主播的淫秽色情直播表演，一是没有具体描绘性行为；二是没有露骨宣扬色情的诲淫性的内容；三是没有裸体表演；四是没有利用性器官进行诲淫性表演；五是没有半裸体或者变相裸体表演；六是整体上没有宣扬淫秽行为。无论是从主观故意、还是从客观行为来看，赵某的行为依法不构成组织淫秽表演罪。

三、赵某供述在“小炮”平台组织“大秀”表演的行为因证据不足而不能成立

尽管赵某供述曾经在“小炮”平台组织一名主播进行过裸露上身演出，但公安机关并未提取“小炮”平台的表演视频资料，未调取表演主播的证言，赵某所供述的组织淫秽表演行为仅有赵某的供述，没有其他证据证实，证据无法达到“确实、充分”的证明标准。根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”因此，赵某供述在小炮平台组织淫秽表演的行为因证据不足而不能成立。

四、赵某涉案金额计算存在明显错误

（一）赵某组织主播进行直播表演的获利并不属于违法犯罪所得

如前所述，赵某组织女性主播在花房、夜妖姬、九尾狐、夜色、红浪漫等直播平台上身着“制服”、“情趣内衣”、裸露乳沟、采取挑逗性语言及动作进行直播表演，获取游客打赏，但其组织的主播演出并不属于色情淫秽表演，直播视频经公安机关依法鉴定不属于淫秽物品。所以，赵某组织主播进行直播表演的行为并不属于刑法所规制的对象，赵某从中的获利不属于违法犯罪所得。

（二）指控赵某非法获利13万元事实不清、证据不足

根据公安机关起诉意见书的指控，赵某的“非法获利”金额为13万余元，其中在花房平台获利2万余元。辩护人对证据材料中“榴莲-樱花雨-花房平台对账单”进行梳理和统计，自2019年7月至2020年4月间，该对账单的底薪和结算表金额共累计为98000余元。另依据在案证据得知，平台主播直播3小时就会有20块钱的底薪，赵某从中抽取5块钱。除此之外，观众打赏平台抽取25%，赵某抽取5%，剩下70%为主播所有。因此赵某的获利情况应当在扣除主播底薪、提成和奖励后才应当为其实际获利金额。花房平台累计给赵某打款98000元，除非所有的打款全部属于主播的底薪，赵某才有可能获取收益达到2万余元的可能性，但从对账单看，98000元中大部分是主播所获得的打赏金额，赵某不可能依靠5%的打赏金额获利2万余元。

起诉意见书载明赵某在其他平台获利11万余元，公安机关既没有调取平台对账单，也没有对该项指控进行司法会计鉴定，仅有赵某的供述和调取的银行卡内资金流水根本无法证实赵某获利数额情况，所指控的获利事实因事实不清、证据不足而不能成立。

综上所述，公安机关认定赵某涉嫌组织淫秽表演罪事实不清、证据不足，指控获利金额错误，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条之规定，建议检察机关依法对赵某作出不起诉决定。

顺颂

公琪！                             

          辩护人：张世金、孙宝华（实习）